哈耶克的後人繼承了法律對自由的工具性意義,提出了“法治下的自由”的概念。換成形式邏輯語言就是:有法治才有自由。同樣,從這個推論中,我們也不能得出“無藥可治就無自由”的結論,而只能得出“無自由就無藥可治”的結論。這個論點是哈耶克對自由主義的堅持。先不說法治與法律的區別,僅從推論上看,洛克的《自由與法律》加上哈耶克的《沒有自由,就沒有規則》,實際上是把自由與法律劃上了等號。因此,我們既可以強調法律對自由的保護作用,也可以理解自由對法治的工具性意義。自由和法律是我們常說的相互依存、互為因果的兩個東西。
過去,包括現在,我們過分強調法律在這種關系中的作用。事實上,法律不是法治。如果有法律,也可能無法治理。依法治國不壹定會導致“法治”,但很容易變成依法治民。在哈耶克的著作中,“法治的法律”不是具體的法律,而是適用於“壹般的和抽象的規則”、“已知的和確定的”、“平等的”的“正義的”法律。所以,法治不是“以刑治國”,也不是“以法治國”!
法治是“良法”的統治,是眾所周知的透明和平等的保護,是對正義的追求和維護,是“對自由的保護和擴大”。否則就會成為約束和社會控制的幫兇。哈耶克的“沒有自由,就沒有規則”是對自由在法治中的意義的訴求。正如美國憲法所說,“權利得不到保障、三權分立不成立的社會沒有憲法”,自由得不到保障和擴大的社會沒有法治。
壹個不追求、不保障自由的社會,很像弱肉強食下人類社會的自然狀態。自然條件下,沒有正義,只有權力和力量;沒有正義和價值,只有赤裸裸的利益。這樣的社會是無知的,不能稱之為文明社會。自然沒有法律,更談不上法治,只有“人治”和“武力統治”。
如果法律不保護和擴大自由,這樣的法律很容易被視為“強者的利益”、“統治階級的意誌”和“壟斷暴力”。如果是,法律對於弱者,對於被統治階級,對於壟斷集團之外的人,意義何在?如果後者感受到的只是法律的壓制,那麽法律的“公信力”又從何而來?如果大多數人不能自覺守法,而是在高壓下被迫守法,那麽執法和社會監督的成本將是巨大的!如何實現社會和諧和可持續發展?