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習慣與法律的區別與聯系論綱

習慣和習慣法是兩個既有密切聯系又有本質區別的概念。因為兩者和上述概念壹樣都屬於非國家的社會規範,所以上面的討論已經部分涵蓋了兩者之間的關系,這裏簡單總結壹下習慣和習慣法的相似之處。

二者的相似之處主要表現在以下幾個方面:都是在民間形成的規範形式,都是依靠傳統力量、輿論和民眾自律來運作的。此外,習慣是習慣法形成的基礎和前提。例如,有學者認為,“當壹些習俗、慣例和普遍做法在相當多的地區已經確定,得到人們的認可,並被視為具有法律約束力,就像是以書面的立法規則為基礎壹樣,它們自然可以被稱為習慣法。”[10]中國學者特別強調了國家承認和強制執行的重要性,以確保習慣成為習慣法。比如,有學者提出,所謂習慣法,是指“國家承認的、由國家強制力保障的習慣”[11]。總之,習慣法是由習慣演變而來的,兩者在內容上有很多重合之處。但是,習慣法作為人類社會最早的真正意義上的“法律規範”,具有法律的性質,與壹般的風俗、習慣、慣例有著本質的區別。習俗和習慣法之間的區別如下:

(1)習慣是社會生活的規則化和行為模式,而習慣法涉及權利義務的分配和利益沖突的調整。[12]人們通過對自然條件和社會環境的適應,逐漸在生活區域形成習慣。遵循習慣可以給他們在這方面的生活和行為帶來便利,保持個人和群體的和諧。習慣法是為人們之間對應而對立的關系確定權利和義務,表現為利益沖突的調解和利益分配。習慣法是人們在社會活動中反復沖突和調整利益,並在理性選擇的指導下妥善解決糾紛而形成的。

(2)在規範程度上,習慣法高於習慣。習慣法具有更高的確定性和可操作性,因此比習慣更容易被接受和常規化。習慣比習慣法更具有盲目性和自發性。人對習慣的遵從可能是自發的、本能的,也可能是自覺的、主動的。此外,習慣還包括許多純粹的儀式性活動和行為。這些活動或行為主要來源於宗教信仰、禁忌、習俗等。,與權利和義務的分配無關。正因為如此,習慣法可以在訴訟中陳述,可以普遍適用於相關糾紛。

(3)習慣和習慣法具有不同的規範目的。作為社會規範之壹,習慣和習慣法都具有規範人們行為的功能,在解決社會糾紛中也發揮著重要作用。但是,在解決社會糾紛的過程中,他們追求的是不同的目的。習慣試圖證明與糾紛相關的行為在特定的場所和關系中的正常性和可行性或異常性和不規則性,而習慣法則是為了恢復原狀而確認糾紛中不確定的權利義務。因此,在糾紛解決過程中,習慣的作用是查明事實,描述行為,而習慣法的作用是確認行為的合法性和有效性,分配權利和義務,解決權益沖突。當然,習慣法最終解決糾紛也需要借助習慣來查明事實。

參考周玨+王新的《論法人類學的基本範疇》:

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