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初賽題的處理方式有哪些不同意見?

壹、關於預備性問題處理方法的理論爭議

學者們不斷就如何處理這些初步問題提出意見,其中以下幾點比較有代表性:

(壹)該國沖突規範的法律適用的主要問題。

該理論認為,預備題雖然獨立於主題,但畢竟是兩個密切相關的問題。“主發行適用的是外國法,附隨發行屬於主法律關系之壹,依附於主發行。”因此,“只有根據主問題準據法所屬國的沖突規範來確定預備問題的準據法,才能避免人為地將壹個案件中密切相關的問題割裂開來,從而在預備問題和主問題之間獲得壹個協調的裁判結果。”此外,它有助於“獲得程序所在國法院與不止壹個外國法院之間的判決壹致性。”

(二)法院地國之間的沖突規範理論

該理論認為,上述適用法律所屬主要問題國沖突規範的方法所達成的所謂國際協議“是以極大的代價,即以犧牲國內協議為代價而獲得的。”同時,“壹些初步問題的性質決定了它們與法院地法的關系更為密切。比如結婚、離婚等身份問題,對法院來說甚至比主要問題更有意義。”而且,由於預備問題獨立於主問題,所以可以作為訴訟單獨提出,應該與主問題的解決方案相同,即“根據預備問題本身的性質,根據法院地國的沖突規範確定適用的法律。”

(三)案例分析理論

根據理論,上述兩種處理初步問題的方法都有各自的缺點。“準據法理論犧牲了解決辦法的內部協調,應根據適用於主要問題的法律制度在法院地國承認或否認壹種法律地位。”然而,法院地法理論追求國內結果的壹致性,這意味著它導致國際判決的不協調。以及,“附帶問題不能用機械的方法解決,每個案例都可以根據涉及的具體因素來處理。附帶問題真的不構成單壹問題,有多少附帶問題就有多少問題。"

隨著國際私法理論的實踐關註傾向的發展,我們應該“將預備性問題的法律適用留待具體案件中個別解決,而不是在立法中明確規定”,即看壹個預備性問題是與法院地法更密切相關,還是與該問題的準據法更密切相關。或者“由法官根據國際私法的基本原則來解決”。

㈣主要問題:適用法律所屬國的實體法理論

該理論摒棄了根據沖突規範解決預備性問題的做法,轉而簡單地根據準據法屬於主要問題的國家的實體法來解決。它聲稱,專註於降低法院選擇的復雜性是方便的。

(五)國家間沖突規範理論在法院的管轄。

該理論認為“預備性問題具有獨立於主要問題的法律地位,預備性問題與主要問題之間不是隸屬關系,而是平行關系。”因此,在國家立法或國際條約對國際民商事關系中不同種類的糾紛有相應管轄權的情況下,應與主要問題並行確定預備問題,“通過援引客觀上應行使管轄權的法院地國的沖突法來選擇準據法”。而且,“在管轄權的基礎上,先確定初步問題,再對主要問題做出判斷,壹般更容易獲得相應國家的認可和執行。”

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