壹、徐婷案的法律分析
首先，對徐婷利用ATM機故障惡意取款的行為分析如下:
(壹)罪與非罪
對於徐婷的惡意退出，首先要考慮的是是否構成犯罪。
在對徐婷案的討論中，許多學者認為，徐婷的行為不構成犯罪，不應進行刑法領域的調整，而應評價為壹般的民事侵權行為，如不當得利。我認為，徐婷的行為不應在民法領域進行調整，理由如下:
事實上，壹般的違法行為和犯罪行為是密切相關的，並不是絕對對立的。我們把違反刑法的行為稱為犯罪行為。所以刑法不是空中樓閣，壹般都有其先行法，可以是民法、行政法、經濟法等。壹個行為只有超出其先行法所能調整的範圍，才能進入刑法調整的領域，所以刑法是規制人的違法行為的最後壹個崗哨。比如A毆打B造成B輕傷，屬於壹般治安違法行為。我們可以通過《治安管理處罰條例》對A的行為進行行政處罰，但如果A的毆打行為造成B重傷，就超出了《治安管理處罰條例》可以調整的範圍，必須用刑法來評價。
所以，在這種情況下，我覺得也是如此。徐婷第壹次取出1，000元時，1元是有法律依據的合法所得，其余999元屬於民法上無法律依據的不當得利。這種行為我認為沒有異議，應該構成民法調整的不當得利之債。如果徐婷此時收手，那麽他要承擔的責任只是民法上的返還不當得利的責任，但徐婷選擇了繼續他的行為。從他第二次退出開始，他的行為性質就升級了，民法已經無法調整這種行為而進入刑法調整領域，而民法在這種情況下就成了刑法的判例。因此，我們應該進入刑法領域來評價這種行為，而不應該糾纏於其判例法。
另外，有些學者試圖用期待可能性理論來免除徐婷的法律責任，我認為也是不妥當的。期待可能性是指根據行為的具體情況，可以期待行為人不實施違法行為，而實施合法行為的情形。該理論認為法律不能由他人強制。只有當壹個人有期待作出適當行為的可能性，但實施了違法行為時，才能被定罪。如果沒有期待的可能性，他就不能對行為人的違法行為進行譴責和批判。這個理論源於19年底德國著名的戀馬案。該案大致講的是被告被雇來駕駛兩輛馬車，其中壹輛有用馬尾辮纏繞韁繩，強行拉下馬車的習慣。被告多次要求雇主替換這匹馬，但雇主不僅拒絕，還威脅要解雇它。壹天，被告在街上駕車時，馬突然發作，用尾巴纏住韁繩，用力壓下。被告采取了所有緊急措施，但都失敗了。因為馬的飛奔，壹群人受傷骨折。根據上述事實，公訴人以過失傷害罪對被告人提起訴訟，但法院最終判決被告人無罪，理由是很難指望被告人以失去職位為代價，堅決不服從雇主的命令，拒絕控制馬癡。
根據期待可能性理論，行為人當時遇到的情形應屬於客觀上的“必然”，只有在因壹定條件而不得不為時，才能免除法律責任。徐婷的情況並非如此。在我看來，第壹次撤訴後的後續撤訴都不符合期待可能性理論的要求，因為徐婷後續撤訴的原因並不是因為壹些客觀因素而不得不做的情況，而在很大程度上是基於徐婷的主觀貪欲和非法占有自己的主觀願望。因此，預期的可能性在這種情況下不適用。
(2)此罪與彼罪
在認定徐婷的惡意取款行為構成犯罪，應當在刑法範圍內進行規制之後，還要進壹步認定徐婷的行為構成何種犯罪。學者們在定罪問題上也有幾種不同的聲音。我認為徐婷的惡意取款行為符合盜竊罪的構成要件。
盜竊罪是指以非法占有為目的，通過秘密竊取的方法，將他人公私財物轉移到自己或者第三人控制的犯罪。(1)從盜竊罪的行為來看，秘密盜竊罪針對的是財物的所有人、保管人和持有人，如果在場的其他人發現了也不影響盜竊罪的構成。秘密盜竊罪中的“秘密”是相對的、主觀的，即行為人以認為不會被他人發現的方式占有他人財物，即使客觀上已經被他人發現或註視，也不影響盜竊的性質。(2)從盜竊的對象來看:盜竊的對象是他人占有的公私財物，對於自己占有的他人財物不可能構成盜竊罪。其中，“他人財產”中的“占有”是指他人對財產的控制，不僅包括身體上的控制，還包括從社會觀念上可以推斷出財產的支配者的狀態。只要是在別人事實主導的領域，即使別人沒有實際持有或監控，也是屬於別人的。(3)刑法第二百六十四條規定，盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑。根據最高法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》，“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的營運資金、有價證券、客戶資金等。，但不包括金融機構的辦公用品、交通工具和其他財產。“數額特別巨大”壹般以“3萬元至65438+萬元以上”為標準。
根據以上分析，徐婷的惡意取款行為符合盜竊罪的構成要件。徐婷以非法占有ATM機內的錢款為目的，采取秘密手段將銀行持有的錢款轉移至其控制，構成盜竊罪，徐婷竊取金融機構經營資金654.38+0.7萬，數額巨大。根據法律，他應該被判無期徒刑或死刑。需要註意的是，本案中的秘密手段具有壹定的特殊性，“秘密”是相對的、主觀的，即徐婷采取了他認為不會被他人發現的方法，即使客觀上已經被他人發現或被銀行監控人員監控，也不影響盜竊行為的性質。另外，ATM機裏的錢應該屬於銀行的營運資金，從金融機構偷錢也是符合法律的。
因此，從刑法的角度來看，壹審法院確實以事實為依據，以法律為準繩審理了此案，判處徐婷無期徒刑也是符合法律的。但是為什麽這樣壹個法律審判結果會在社會上引起這麽大的非議？原因是審判結果的不合理性，即對徐婷盜竊的量刑過重。
(3)輕罪和重罪
徐婷案的終審判決糾正了法院對盜竊罪判處的無期徒刑，並將刑罰減為五年有期徒刑。原因是終審法院采用了刑法第六十四條關於在法定刑以下量刑的變通規定，規定犯罪分子雖不具有本法規定的減輕情節，但根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，可以在法定刑以下量刑。
在這種情況下，陳興良教授認為，對“特殊情況”適用特殊減輕有三個原因:第壹，銀行明顯有過錯。雖然這壹過錯不能成為徐婷無罪的理由，但它可以成為申請特別減刑的依據。二是違法程度比較輕。徐婷利用ATM機故障盜竊財物，比破壞ATM機甚至非法潛入金融機構的盜竊更不客觀，更不合法。第三，責任程度比較輕。銀行的過失產生了巨大的金錢誘惑，從而誘發了徐婷的犯罪。從期待可能性的角度來看，由於ATM機故障的伴隨情形，期待可能性的程度降低，可以減輕徐婷的責任。因此，對徐婷判處低於盜竊罪法定刑的刑罰，符合法律的變通規定。
本案終審判決並經終審法院報請最高人民法院核準後，對徐婷判處的五年有期徒刑及相應的附加刑即行生效。至此，關於罪與非罪、此罪與彼罪、徐婷惡意取款罪的輕重的討論結束，得出的結論與終審判決壹致:即徐婷構成盜竊罪，因特殊情況經最高法院核準，在法定刑以下判處有期徒刑五年。
二、徐婷案的法律思考
從刑法的角度，或者根據罪刑法定原則，我們可以肯定地說，本案最終的刑罰是符合法律的，法官是嚴格依法適用法律，做出刑事判決的。但是，如果我們跳出刑法的狹隘視角去進壹步思考徐婷案，就會發現現行法律制度和立法司法中存在的許多問題，我將在下面闡述其中的壹些問題:
(A)刑事立法中存在壹些法定處罰。
《刑法》第二百六十四條規定，盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條規定，數額特別巨大的標準為“3萬元以上65438+萬元以上”。也就是說，只要盜竊金融機構的數額達到3萬元至65438+萬元以上，被告人就有可能被判處無期徒刑或者死刑。徐婷案就是嚴格遵守這壹標準的結果，引起了社會各界對刑事立法合理性的質疑。
我們再來看刑法第383條。犯貪汙罪，個人貪汙數額在65438+萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。實踐中，貪汙數額在65438+萬元以上的，犯貪汙罪的，被判處無期徒刑或者死刑的，很少。通常情況下，貪汙數額達到壹百萬或者壹千萬元就會考慮無期徒刑以上的刑罰。對比這兩條規定，可以判死刑的情節差距很大。
這就引出了死刑適用的真正正義問題，即“同命不同價”的問題。從上面的簡單對比可以看出，客觀來說，確實存在“同命不同價”的現象。這是我們對刑事立法的質疑。刑法壹開始就規定了刑法平等適用的原則，這是“法律面前人人平等”的憲法精神的貫徹。但如果立法本身存在不平等，即使平等適用，也必然導致實質上的不平等，同時具有違反憲法的基本精神和違法壹律平等的理念。這是我們立法者應該考慮的問題。
刑事司法中的司法僵化問題
壹審法院對徐婷案的判決確有錯誤，因為其在適用法律時，以僵化的司法思維模式盲目地遵循法律及相關司法解釋。孟德斯鳩曾把法官的形象描述為“自動販賣機”，意思是法官在適用法律時充當“奴隸”。徐婷壹審被判無期徒刑就是這種情況的產物。
事實上，對於法官與法律的關系，壹直存在著兩種完全不同的觀點。壹種是把法官當成法律的“奴隸”。法官在審理案件時，必須嚴格遵循法律的規定，禁止任意裁量。無論適用法律的結果是否會造成實質上的不公正，只要嚴格按照法律作出判決，就推定為公正。法官扮演的是“自動販賣機”的角色，或者說作為法律的工匠，這裏所追求的判決結果只是合法的。另壹種觀點認為，法官在裁判案件時，不僅要適用法律，還要根據案件的情況和自己內心的確認做出壹定的裁量。這裏的法官形象比較人性化。法官處於中立地位，聽取各方的陳述和辯論，並根據法律對具體案件作出壹定程度的自由裁量權。這裏追求的是判決的合法性和判決的合理性。
作為成文法國家，法律條文本身存在壹定的滯後性和剛性。因此，要求法官在適用法律時，不僅要以事實為依據，以法律為準繩，還要在法律允許的範圍內進行適當的自由裁量，使原本僵化的法律在適用於具體案件時，能夠使判決結果更加理性，真正做到公正。同時，理性的判決結果更容易被當事人接受和信服，從而樹立法律和法院的權威，使人們更好地遵守法律，使我們的法治建設順利進行。
(3)法外因素對內因影響較大。
法官在裁判案件的過程中，要盡量減少法外因素對內在因素的影響。比如盡可能排除行政機關對司法的幹預，排除輿論導向對法官審理案件的影響。法官作為案件的裁判者，應該處於中立的地位，根據案件事實適用法律，最終做出公正的判決。如果法官在裁判過程中受到相關行政機關的幹預，司法獨立和司法公正將不復存在，當事人的權利無法得到公平保障；如果法官在裁判的過程中受到了太多的輿論影響，那麽也許司法權威將不復存在，法律的尊嚴也得不到保護。例如，幾年前在劉湧案，有許多類似案件的審判。很難說法官完全是以事實為依據，以法律為準繩來判案的。法外因素對最終裁決產生了壹定的影響，在程序和實體上都違背了司法獨立和司法公正的要求。因此，法官在判案時應盡量減少法外因素對內在因素的影響，以體現司法獨立和公正。
三。摘要
我國法治的很多進步，都是個案推動的。如孫誌剛案推動了收容遣送制度的廢除，邱興華殺人案促使最高法院加快建立刑事被害人國家救助制度，上海社保基金案推動勞動和社會保障部、監察部建立專項檢查制度...但目前的徐婷案是否會對我國的法治進程、立法和司法產生壹定的推動作用，讓我們拭目以待！
作者介紹了華東政法大學研究生教育學院。