隨著中國經濟社會的快速發展，“壹些法律規定原則在當時是相對成立的。經過壹段時間的實施，積累了經驗，加深了認識。有條件的修改更加明確，操作性更強。”為了妥善解決民事訴訟中的壹系列問題和困難，在充分論證和廣泛征求意見的基礎上，NPC人大常委會會議修改並實施了《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)。
民事訴訟法修改的範圍和內容，以及民事訴訟制度的壹系列創新，在此不贅述。本文衛東區法院法官僅對修改後的民事訴訟法中管轄權異議與應訴管轄權銜接的適用進行分析，並提請註意電子送達中的“受送達人同意”，以期修改最高人民法院的配套司法解釋。
第壹，管轄權異議和應訴管轄權在司法實踐中的應用。
《民事訴訟法》第壹百二十七條規定“人民法院受理案件後，當事人對管轄有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院應當對當事人提出的異議進行審查。異議成立的，責令將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當事人對管轄權未提出異議，也未應訴的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反分級管轄和專屬管轄規定的除外。”該條* * *款分別是關於管轄權異議的規定和應訴制度。管轄權異議是指人民法院受理案件後，當事人提出自己的意見，認為人民法院依法對該案件沒有管轄權。管轄權異議是當事人的壹項重要訴訟權利，在立案期間受到民事訴訟法的嚴格限制。應訴管轄又稱默示協議管轄，是指沒有管轄權的人民法院。因當事人在法定期限內未提出管轄權異議，也未應訴，人民法院有權審理。
但根據《民事訴訟法》第三十六條的規定，“人民法院發現受理的案件不屬於自己管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送人民法院認為移送的案件按照規定不屬於自己管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得自行移送。”以文解釋，是指人民法院無論在任何訴訟階段，只要發現管轄權有錯誤，就應當轉移管轄權——但在判決前並無不同。被上訴法院根據當事人的抗辯取得了管轄權，這看似與第127條的規定相矛盾，但實際上這兩項規定有著內在的淵源和適用條件。
從法律角度看，無論當事人是否對管轄權提出異議，人民法院審查管轄權都是壹項強制性義務，因為管轄權是訴訟的要件之壹，是人民法院作出實體性裁判的前提條件。審查管轄權不僅是人民法院應當主動履行的職權和責任，另壹方面，提出管轄權異議也是當事人的法定訴訟權利。被告未在上訴法院主動審查或經審查未發現管轄錯誤，當事人在法定期限內未提出管轄異議的，可視為放棄其法定訴訟權利；如果被告就案件的實體法律問題應訴，可以視為當事人之間就被告人民法院的管轄達成協議(即默示管轄協議)，被告法院取得了所謂的應訴管轄權。當事人逾期提出管轄權異議的，上訴法院有權裁定駁回；當事人以上訴法院無管轄權為由進行抗辯的，上訴法院不予支持，不得再次移送管轄。這也是修改後的民事訴訟法第十三條第壹款對誠實信用原則的規定。“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”，即在民事訴訟活動中，人民法院和訴訟參與人應當平等地遵循誠實信用原則。
從訴訟程序的操作層面來看，當事人提出管轄權異議應具備以下兩個條件:第壹，司法實踐中異議的主要對象是被告。雖然《民事訴訟法》第127條規定，提出管轄權異議的是“當事人”，但由於訴訟程序的發起者是原告，法院“不予理睬”，由原告主動向其認為有管轄權的法院提起訴訟，被告不能決定被訴法院。所以，如果被告認為被訴法院沒有管轄權，只能這麽用。第二，應當在法定期限內提出。當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯書時提出這項規定應該是強制性和有效的。在此法定期限內未提出異議的，訴訟權利喪失，受訴法院依法取得管轄權。默示協議管轄需要在這兩個要件的基礎上增加壹個要件，即要求被告“應訴”，即如果被告在答辯期限內沒有對管轄權提出任何異議，還要求其按照上訴法院依法確定的日期和時間到庭參加訴訟，就案件的實體法律問題進行辯論和陳述，可以視為被告默認上訴法院有管轄權。
因此，從法理和實踐操作中可以得出以下結論:被告作為被動參與民事訴訟的主體，在未依法提出管轄權異議的情況下，依法放棄了其處於被動訴訟地位的訴訟權利，既是管轄權異議程序的“胎死腹中”，也是默示協議管轄程序的“啟動”。如果被告在放棄提出管轄權異議的訴訟權利後，出庭參加訴訟和辯論，陳述案件的實體法律問題，這不僅是壹個民事訴訟法問題，也是實體法律問題的開始。就法院而言，已經合法取得對案件的管轄權，可以不再依據《民事訴訟法》第三十六條的規定移送管轄，可以依法行使對案件實體法律問題的審理和裁判權。
2.管轄權異議和默示協議管轄權趨同的適用建議
但上訴法院可能存在幾個法律問題:在被告答辯前，上訴法院認定其不具有管轄權，能否主動移交有管轄權的法院？這是否會剝奪被告同意原上訴法院審理案件實體法律問題的訴訟權利？因此，最高人民法院需要通過司法解釋明確以下問題。
首先要明確當事人對管轄權提出異議期間的法律性質。“當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出”，這是民事訴訟法對當事人行使管轄權異議權利期間的限制。這個期間的法律性質應該是預定期間嗎？還是時效期限？也就是說，需要明確抗辯期間的法律性質，這是民事訴訟法中沒有明確的。但修改後的民事訴訟法第壹百二十五條第壹款規定，被告應當自收到之日起十五日內提交答辯狀。與修訂前相比，增加了“應當”二字。作者認為這個詞是對“十五天”的定義，而不是被告是否必須提交答辯書。與涉外民事訴訟中提出答辯狀期間可以申請延期的規定不同，該條(即國內民事訴訟)規定，被告行使提出答辯狀的訴訟權利的期間在法律上為十五日。不清楚是否可以延期，要嚴格按照法律文本操作。被告不得申請延期，人民法院也不得延期。
因此，被告提出答辯的期限是固定的，不因任何原因而改變。如果被告在此期限內未提出答辯，則喪失提出答辯的訴訟權利，因此該期限的法律性質應為預定期限。如果當事人未在此法定期限內提出管轄權異議，也將喪失提出管轄權異議的訴訟權利。這個規定應該是強制性的，而不是倡導性的，是有效的。在此法定期限內未提出的，訴訟權利喪失，法院依法取得管轄權。但如果當事人在答辯期間未提出管轄權異議，之後又不應訴，即使在法定期間屆滿後提出管轄權異議，人民法院也可以依職權決定是否采納——審查管轄權是人民法院的法定職責——並在終審判決前將案件移送有管轄權的人民法院。
其次，應借鑒協議管轄制度，明確默示協議管轄適用的案件類型，保護被告“默示”的訴訟權利。《民事訴訟法》第34條規定了協議管轄。“合同或者其他財產權利糾紛的當事人，可以通過書面協議，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等地人民法院管轄。但不得違反本法關於級別管轄和專屬管轄的規定。”可見，協議管轄的法律要求是:壹、適用的案件是“合同或其他物權糾紛”；第二，應采用書面協議；第三，協議規定管轄法院的範圍合法；四要選擇某壹個、單壹的人民法院管轄案件；第五，不允許違反級別管轄和專屬管轄。默示協議管轄顯然不需要書面協議，相反，它以被告“應訴”的方式為重要要件，不需要單壹管轄法院的確定，但等級管轄和專屬管轄的要求是壹樣的。然而，默示協議的管轄權應該界定還是限制適用的案件類型？在被告應訴之前，法院認定他沒有管轄權。可以把他轉到有管轄權的法院嗎？
筆者認為，第壹，應當限制默示協議管轄適用的案件類型，默示協議管轄適用的案件類型也可以限定為“合同或者其他財產權益糾紛”，排除涉及人身權、身份權益的案件，或者基於屬地原則壹般限定為“與糾紛有實際關聯的地方的人民法院”，排除與糾紛無關的法院管轄。這不僅是民事訴訟法基本法理的應有之義，也可以防止當事人通過虛假訴訟途徑實施違法行為。比如婚姻關系的當事人利用默示協議管轄夫妻雙方都沒有人身、身份或者財產權益的地方的人民法院離婚、分割財產，以逃避夫妻債務或者國家的強制義務。第二，如果被告在法定期限內未提出管轄權異議，也未應訴或答辯，那麽被上訴法院認定其不享有管轄權，其應當無異議將案件依職權移送有管轄權的法院。但如果在答辯期屆滿前或答辯前，上訴法院依職權認定不具有管轄權，是否會侵犯當事人的訴訟權利， 特別是剝奪被告人默示同意的訴訟權利——默示同意管轄的實質是被告人通過答辯同意上訴法院審理和判決案件的實體法律問題——從而使被告人喪失請求或同意上訴法院審理和判決案件實體法律問題的訴訟權利。 筆者認為，在解決了默示協議管轄的適用案件類型問題後，如果不屬於適用案件類型，主動移送應該沒有法律和實踐上的障礙；如果可以用默示協議管轄，為了保護當事人的訴訟權利，建議可以在移交前征求雙方意見，也可以在期限屆滿後再考慮移交。
最後，建議增加法院向被告說明默示同意的法律後果的義務。大陸法系國家(地區)的民事訴訟法中規定了默示協議管轄制度，但壹方面大陸法系國家(地區)的民事訴訟法對管轄權異議的期間沒有限制，即當事人可以在民事訴訟活動的任何階段提出管轄權異議，以充分保護被告的管轄權利益；同時，通過訴訟管轄制度維護原告的信賴利益、程序穩定和訴訟利益，三者相輔相成。設定提出管轄權異議的法定期限是我國民事訴訟法的壹項創新。原因和目的都是為了督促當事人及時行使訴訟權利，節約有限的司法資源。但在我國民事訴訟中當事人訴訟能力相對不足的現狀下，被告在法定期限內未提出或未能提出管轄權異議抗辯，可能是由於其對這種訴訟不作為的法律後果的無知。如果機械地適用這壹規定，可能會違背其設立的目的，影響民事訴訟的效率和效果。因此，應借鑒相關國家(地區)的立法例。比如古羅馬法，要求被告應當知道法院沒有管轄權但同意接受其審判，才能產生應訴的法律後果。“如果他們錯誤地認為自己受某個法官的管轄，這個管轄權就不會產生”；《德國民事訴訟法》第504條規定:“初級法院對物和地均無管轄權時，應當在本案辯論前向被告指出這壹點，並告知本案辯論結果，不得詢問。”人民法院向被告說明默示協議管轄的法律後果的義務，可以在立案和送達時以口頭或者書面方式說明。
3.也談電子送達受送達人的同意。
《民事訴訟法》第87條是關於電子送達制度的。“經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件以及其他能夠確認收到的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書和調解書除外。通過前款規定的方式送達的，以傳真或者電子郵件送達至受送達人的特定系統為送達日期。”其中，許多專家學者和司法工作者對電子媒介載體的範圍、送達法律文書的範圍、送達確認方式和送達日期等問題進行了探討，相關爭議分歧不大，但對“受送達人同意”問題的論述較少，需要最高人民法院以司法解釋的形式予以明確。
為什麽收件人必須同意？按照規定，收件人同意是電子送達的前提條件。如果收件人不同意，就不能采用這種方式，即使送達也是無效的。這是由電子送達的特殊性決定的，因為根據民事訴訟法的規定，法律文書的送達方式主要有以下幾種:直接送達、留置送達、郵寄送達、轉發送達、委托送達、公告送達、電子送達。其中，除電子送達外，其他六種送達方式均為“人對人”，送達結果即受送達人是否收到法律文書會以特定形式確定，而只有電子送達為“人對物”，通過電子物理渠道實施到受送達人的傳真機或電子郵箱，送達結果即受送達人是否收到法律文書難以確定，直接關系到人民法院的訴訟程序是否合法、是否送達。
如何確定「受送達人的同意」？受送達人同意是電子送達的前提條件，送達結果直接關系到人民法院訴訟程序的合法性，也與受送達人的訴訟權利和實體權利密切相關。因此，收件人同意的表達必須通過某種載體形式來確定。對於原告來說，更容易固定其同意的載體，因為作為民事訴訟的發起者和實體權利的請求者，他會相對配合法院的送達工作，可以在接受後完全以書面形式固定其同意電子送達。
但對於被動參與民事訴訟的被告人來說，其實體利益可能會因為訴訟判決而受到訴訟義務和實體義務的限制、損害或懲罰，他們壹般不願意被動參與訴訟。所以無論是第壹次送達還是再次送達，被告不配合的情況都是常見的。如果同意電子送達的意見沒有以可靠可信的方式固定下來，在訴訟中或判決後以送達違法為由“翻供翻案”的法律風險是完全存在的。對此，建議采取以下方式固定:壹是電話錄音或制作電話詢問筆錄，由合議庭成員或其他在場人簽字確認；二是受送達人書面同意以電子方式送達，並說明選擇哪種電子方式送達；第三，案件承辦人或合議庭成員可以通過其他方式通知，但必須經其他在場人書面確認或者由受送達人出庭補辦回執。