發布時間:2011二月14吳曉芳點擊量:105。
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2001修改後的婚姻法實施後，為在審判實踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院先後出臺了《關於適用婚姻法若幹問題的解釋(壹)》和《關於適用婚姻法若幹問題的解釋(二)》(以下簡稱婚姻法司法解釋)，為各地法院正確及時審理各類婚姻家庭案件提供了可操作的依據。從全國法院審理婚姻家庭糾紛案件來看，近年來出現了壹些新情況、新問題，有些爭議較大，同壹案件不同判的情況也不少見。確實有必要進行深入探討。
壹、夫妻財產協議和贈與合同的法律適用
這類糾紛在審判實踐中經常遇到。比如，夫妻在婚前或婚姻關系存續期間，約定將壹方的個人財產贈與另壹方，但未辦理財產轉移手續。離婚時，贈與房產的壹方主張撤銷贈與，另壹方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產的壹方辦理過戶手續。對這個問題的處理有兩種截然不同的觀點。壹種觀點認為，《婚姻法》第十九條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產和婚前財產歸各自所有，* * *歸全部或者部分所有，* * *歸部分所有。該協議應為書面形式。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產和婚前財產的約定，對雙方具有約束力。因此，只要夫妻之間關於財產的約定是夫妻雙方的真實意思表示，不違反法律法規的禁止性規定，就應當認定為有效，對雙方都具有法律約束力。相對於《物權法》和《合同法》的規定，夫妻財產關系的規定屬於特殊規定，應優先適用《婚姻法》的規定。因此，夫妻之間關於房產贈與的約定不需要辦理產權變更手續。離婚時，法院可以判決財產歸受贈人所有，不支持贈與財產壹方要求撤銷贈與合同。另壹種觀點認為，夫妻之間關於財產的約定是合法有效的，但根據《合同法》關於贈與合同壹節的規定:“贈與人可以在贈與財產的權利轉移之前撤銷贈與”，“贈與的財產依法需要登記的，應當辦理相關手續”， “捐贈人不交付具有救災扶貧等社會公益和道德義務性質的捐贈財產或者經公證的贈與合同的，受贈人可以要求交付。 因此，對於未轉移到房產的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，離婚時贈與房產壹方要求撤銷贈與合同的請求應予支持。
筆者認為，婚姻家庭領域的協議往往涉及財產歸屬條款，此類協議的訂立、生效、解除和變更並不排除合同法的適用。如最高人民法院《婚姻法司法解釋二》第九條規定:“男女雙方協議離婚後壹年內，就財產分割問題反悔的，人民法院應予受理。人民法院審理後，在訂立財產分割協議時沒有欺詐、脅迫行為的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。”這是合同法基本原則的延伸。現實生活中，贈與往往發生在關系密切或者有血緣關系的人之間，合同法沒有明確規定夫妻關系。雖然《婚姻法》第十九條規定，夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產和婚前財產的約定，對雙方具有約束力，但如何理解“約束力”二字？就夫妻間的贈與而言，如果壹方贈與另壹方的鉆戒、手表等貴重物品已經交付，根據合同法的相關規定，當然不能隨便撤銷。這就是所謂的約束力。但是，壹方贈與另壹方的房產，在辦理過戶手續之前，可以依照合同法的規定予以撤銷，這與婚姻法的規定並不矛盾。中國實行不動產法定登記制度。不管是什麽原因，不動產權利都需要登記才能生效。也就是說，贈與房產時，只有辦理了房產過戶手續，才能具有約束力。夫妻之間關於不動產贈與的約定，不屬於救災扶貧等具有社會公益和道德義務性質的贈與合同。如果沒有經過公證，離婚時贈與房產的壹方請求撤銷贈與合同，法院應予支持。
二、婚姻忠實協議的法律性質和司法效力
所謂夫妻忠實協議，是指雙方在婚前或婚姻關系存續期間，為保證婚姻關系的穩定，以賠償為責任形式而訂立的協議。關於婚姻忠誠協議的性質和效力存在很大爭議。壹種觀點認為，夫妻之間訂立忠誠協議本身就說明公民的法律意識在增強，這是社會進步的表現。婚姻忠誠協議並不違法，因為婚姻忠誠是法律規定的內容，這是法律的明確要求。雙方的約定相當於把法定義務變成了約定義務，應當得到法院的認可。還有壹種觀點認為，夫妻之間簽訂的忠誠協議，雖不違法無效，但應本著誠實信用原則，由當事人自覺履行，法院不能給予忠誠協議強制執行。由於忠誠協議必須經過壹系列的驗證和證明程序才能獲得法院給予的強制執行，法院在審理這類忠誠協議案件時，必然會面臨尷尬而危險的舉證責任和壹系列負面的社會影響。要考慮賦予忠誠協議強制執行效力的巨大社會成本。某高院在相關指導意見中規定:夫妻已簽訂忠實協議，壹方僅起訴另壹方違反忠實協議或者支付違約金、賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六條規定的情形外，離婚案件中，夫妻壹方以另壹方違反忠實協議或者忠實義務為由，要求另壹方支付違約金或者賠償金的，審理該案的人民法院不予受理。另壹種觀點認為，婚姻本身就是壹個契約，壹方背叛另壹方之前要考慮違約的成本。只有在沒有具體約定的情況下，雙方才承擔道德義務，道德成本對個人來說是隱性的、不確定的。協議壹旦簽訂，隱性的道德成本就會顯性化，當事人很可能會三思而行。從這個意義上來說，忠誠協議對維護婚姻的穩定會起到積極的作用。也有觀點認為，婚姻法規定的是“夫妻應當互相忠實”，而不是“必須忠實”。“應當”意在倡導，只有“必須”才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過約定設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同調整。(2)忠誠協議主張的侵權損害賠償缺乏法律依據，不屬於《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償。忠誠協議限制了公民的人身自由，法律不能通過契約剝奪公民的基本憲法權利人身自由，因此忠誠協議無效。
筆者傾向於認為忠誠協議有效，因為它符合婚姻法的基本精神，體現了婚姻法中“夫妻應當互相忠實”的規定。正是由於夫妻簽訂了具體的協議，婚姻法中夫妻忠實的原則性義務才具有可訴性。婚姻法規定，損害賠償的範圍僅限於重婚、有配偶者與他人同居等四種情形，而壹般的通奸行為不包括在內，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。夫妻忠誠協議的約定比婚姻法規定的更寬泛，包括重婚、與他人同居、與他人通奸。雖然現行法律沒有具體規定違反夫妻忠實規則的壹方在未達到重婚、與他人同居的嚴重程度的情況下應如何承擔相應的責任，但法律也沒有明文禁止當事人自行約定。忠誠協議的約定符合婚姻法的基本精神，給付的金錢具有違約賠償的性質，故該約定應受法律保護。但同時，筆者認為這種約定也是可撤銷的。當事人在簽訂協議後反悔，認為協議顯失公平，或者在對方垂死掙紮的情況下被迫簽訂的，可以在協議簽訂之日起壹年內申請撤銷。今年屬於預定期間。超過壹年的，法院不予支持。
《合同法》第二條規定:“婚姻、收養、監護等身份關系的協議，適用其他法律。”也就是婚姻、收養、監護等身份關系的約定。都不是交易關系，當然也不應該由以調整交易關系為己任的合同法來調整。比如離婚協議，應該由婚姻法調整。壹方違反此約定，不同意離婚，另壹方不得基於《合同法》的規定請求承擔違約責任。目前很多學者認為，《合同法》第二條第二款排除的身份契約僅指無財產內容的身份契約，夫妻之間關於財產問題的約定以財產關系為內容，屬於《合同法》的調整範圍，但應先適用《婚姻法》等相關法律，在這些法律沒有規定的情況下，才能適用《合同法》和《民法通則》。因此，法律並不禁止人們通過協商就身份關系達成協議，但這種身份關系的協議應當受到婚姻法、收養法等法律的調整。法院在確認身份關系協議的效力時，首先應當審查該協議是否違反婚姻法、收養法等法律的規定。
法院對夫妻忠誠協議效力的確認，並沒有擴大現有婚姻法的適用範圍。對於不構成婚外同居的壹般通奸行為，法院不會根據《婚姻法》第四十六條的規定，主動判決通奸者賠償對方，也不會根據《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實”的主張條款，判令通奸者承擔違反忠實義務的責任。但對於夫妻雙方在自願的基礎上簽訂的忠誠協議，法院應當認定這份忠誠協議有效。既然符合《婚姻法》規定的精神，且不存在欺詐、脅迫行為，雙方願意通過忠誠協議約束自己的行為，並事先約定違約責任。法院有什麽理由否定其法律效力？至於違反忠實協議的證明，根據“誰主張誰舉證”的原則，法院當然不會依職權調查。如果壹方主張另壹方違反忠誠協議卻沒有相應的證據證明，只能承擔敗訴的後果。法院如何陷入“尷尬而危險”的證明困境？
三。親子關系訴訟處理難
親子關系訴訟是身份關系訴訟的壹種，主要包括否認婚生子女的訴訟和主張非婚生子女的訴訟，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟中直接證據的缺乏和舉證責任的高標準，使得親子鑒定成為關鍵證據。親子鑒定技術簡單準確。在技術手段上，目前廣泛使用的DNA鑒定技術，在確認生物親子關系上的準確率達到99.99%以上，在否定生物親子關系上幾乎達到100%，在訴訟中發揮了極其重要的作用。但如果當事人拒絕做親子鑒定，如何處理這類糾紛在審判實踐中存在爭議，法院往往難以判決。
因為親子鑒定事關重大，涉及夫妻、子女和他人的人身關系和財產關系，請求確認親子關系的壹方應當承擔與其主張相適應的舉證責任，即其生父生母可能共同生活或者懷孕的基本事實。如果過分強調請求方的舉證責任，勢必難以保障請求方的實體權利；但如果忽視請求方的舉證責任，則可能導致權利的濫用，不利於家庭關系的穩定和當事人隱私的保護。親子鑒定作為壹種證據方法，必須具有必要性和正當性。必須符合兒童的最大利益；所謂正當性，是指當事人在請求親子鑒定時，已經擁有了推斷親子鑒定存在的重要證據，使親子鑒定成為正當的證據收集手段。在處理親子關系糾紛時，如果壹方提供的證據能夠形成合理的證據鏈，證明雙方存在親子關系，也可以說在萬事俱備，只欠東風的情況下，另壹方沒有相反證據，堅決拒絕做親子鑒定。因為親子鑒定使用的是人體生物樣本，我是否同意鑒定，是否同意取樣，這關系到人權問題，法院不能強迫當事人做親子鑒定。但可以根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十五條處理:“有證據證明壹方當事人無正當理由拒絕提供證據的，另壹方當事人主張證據內容不利於證據持有人的，可以推定主張成立”。
有人認為親子鑒定涉及人身權保護，如果適用上述司法解釋關於推定的規定，相當於變相強制鑒定，涉嫌侵犯人權。筆者認為，權利沖突是現代民事訴訟中的普遍現象。如何正確處理權利沖突，取決於法官的價值取向和兩種利益之間的選擇與平衡。在有關親子關系的糾紛中，壹方面要保護非婚生子女的合法權益，另壹方面要保護對方的人身權利和人格權利不受侵犯。面對權益沖突，應當把未成年子女受撫養教育權放在司法保護的首位。
四、夫妻在離婚訴訟中* * *帶債。
在離婚訴訟中，經常會出現壹方持有已生效的債務糾紛民事判決書或調解書，主張該債務為夫妻同壹債務，而另壹方主張該債務是偽造的或者是借款人的個人債務。審判實踐中如何認定債務的性質，存在兩種不同的意見。壹種觀點認為，根據《婚姻法司法解釋二》第二十四條規定，在婚姻關系存續期間，債權人對夫妻壹方以自己名義所負的債務主張權利的，應當作為夫妻共同債務處理，但夫妻壹方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者債權人知道或者應當知道夫妻實行各自財產制的除外。因此，如果沒有兩個例外，可以根據壹方提交的債務糾紛的生效法律文書，直接推定該債務為夫妻同壹債務。另壹種觀點認為，簡單推定婚姻關系存續期間壹方以個人名義發生的債務為夫妻同壹債務，會導致部分當事人惡意偽造債務，使婚姻充滿風險。所以借款人要證明債務是用於夫妻共同生活或者夫妻有共同借款的約定，否則只有生效法律文書確認的債務才會被認定為壹方的個人債務。
筆者認為最高人民法院《婚姻法司法解釋二》第二十四條是對債權人的債務訴訟，以夫妻壹方或雙方為被告。離婚訴訟中，債務的性質要從婚姻法的立法意圖來分析，要考慮兩個標準:壹是夫妻雙方是否同意共同借款。夫妻債務由雙方表示的，無論該債務帶來的利益是否由夫妻共同享有，該債務均視為夫妻同債；二是債務是否用於夫妻共同生活。《婚姻法》第四十壹條規定:“離婚時，原由夫妻共同生活所負的債務，應當壹並清償。”1993 165438+10月3日，最高人民法院《關於人民法院辦理離婚案件的若幹具體意見》第17條規定:“夫妻因* * *共同生活或者因履行贍養、扶養義務而產生的債務，應當認定為夫妻同債，離婚時視同* * *債務。下列債務不能視為夫妻同壹債務，應由壹方以個人財產清償:(1)夫妻雙方約定由個人承擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。(2)壹方未經對方同意，擅自資助沒有贍養義務的親友的債務。(3)未經對方同意，壹方單獨集資從事經營活動，其所得未用於同生所生債務。(四)其他應當由個人承擔的債務。”
雙方約定或者夫妻共同生活使用的債務，應當由夫妻共同償還。這是民法中意思自治、權利義務壹致原則的體現，符合離婚訴訟的特點，即解決婚內權利義務分擔問題。從證明能力來看，離婚訴訟的當事人都是夫妻，壹般都應該清楚婚姻關系存續期間的家庭收支情況，對債務是否有約定，是否由夫妻共同使用。因此，在離婚訴訟中，壹方主張其以自己名義所欠債務屬於夫妻同壹債務的，應當提供證據證明該債務用於夫妻共同生活或者夫妻有共同借款的約定。即使壹方持有有效的債務糾紛法律文書作為證據，也不能機械地推定夫妻同債。在保護債權人利益的同時，也要防止夫妻壹方與第三人惡意串通，偽造同壹債務。
動詞 （verb的縮寫）無民事行為能力人可以作為原告提起離婚訴訟嗎？
無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參加訴訟，這在審判實踐中沒有爭議，但對於無民事行為能力人能否作為原告主動起訴離婚，壹直存在不同的觀點。壹種觀點認為，無民事行為能力人不能代表他人提起離婚訴訟，理由如下:1。婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，在不能當面表達意願的情況下，代表當事人本人提起離婚訴訟，涉嫌幹涉他人的婚姻自由。2.依法應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。因此，沒有我的明確意思表示和授權，其他任何人不得以我的名義提起離婚訴訟。婚姻法規定，人民法院審理離婚案件，應當進行調解。該條款確立了調解是離婚訴訟的必經程序，無行為能力人不能參與調解，因此不能起訴離婚。4.配偶不能代表原告自己離婚，其他親屬沒有監護資格，無權代表。另壹種觀點認為，無民事行為能力人的權利受到配偶侵害時，他人可以代為提起離婚訴訟。理由是:1。無民事行為能力人無意識，已喪失行使婚姻自由權的客觀基礎。別人為他的利益打官司並不違背他的意願。當配偶壹方虐待、遺棄、嚴重侵害無民事行為能力人的財產權利時，如果不允許他人代為起訴離婚，將在事實上剝奪其離婚權，使其遭受嚴重的婚內侵害，且無救濟途徑。2.根據《婚姻法》第三十二條的規定:“壹方被宣告失蹤，另壹方提起離婚訴訟的，應當準予離婚。”可見，婚姻法關於調解作為離婚必經程序的規定，並不包括壹方被宣告失蹤等特殊情況。法院受理後，可以直接判決離婚。而無民事行為能力人，無論是作為離婚訴訟的被告還是原告，顯然都沒有參與調解的能力，只能由其訴訟代理人對財產分割、子女撫養等問題進行調解。3.法院指定監護人時，如果前序有監護資格的人沒有監護能力或者明顯不利於被監護人，可以按照有利於被監護人的原則，從後序有監護資格的人中確定。法院在審理無民事行為能力人提起的離婚案件時，可以排除配偶作為法定代理人。
筆者傾向於另壹種觀點，即無民事行為能力人的近親屬壹般不能代為提起離婚訴訟，但夫妻壹方虐待、遺棄或者惡意處分夫妻財產，嚴重損害無民事行為能力人合法權益的除外。目前，壹些法院以判例的形式確認無民事行為能力人起訴離婚。山東省高級人民法院2005年民事審判會議紀要提出，婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，需要按照特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更後的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。會議紀要肯定了無民事行為能力人可以代為起訴離婚，為完善我國無民事行為能力人起訴離婚制度做出了有益的探索。
六、離婚案件中抵押房屋的處理。
在目前的離婚案件中，抵押房屋的分割已經成為壹個熱門話題。如果壹方婚前以自己的名義簽訂了購房合同和按揭貸款合同，並支付了購房首付款，婚後以夫妻共同財產還貸，婚後才取得房屋產權證，離婚時房屋如何分割？在審判實踐中至少有三種不同的處理方式。(1)認定為壹方個人財產，婚後夫妻壹方參與清償貸款，不改變房屋作為個人財產的性質。離婚時未歸還的借款，是壹方的個人債務，夫妻以相同財產歸還的借款，應歸還配偶壹半。(二)認定為夫妻* * *的同壹財產，婚前為壹方給付的，由另壹方返還壹半；未償還的借款，雙方作為夫妻同壹債務歸還。(3)認定為壹方的個人財產，未歸還的借款為壹方個人債務。婚姻關系存續期間，夫妻使用同壹房產還貸的，壹方應當考慮房屋增值收益，對配偶進行合理補償。
作者傾向於第三種觀點。如果只是機械地以房屋產權證上取得的時間為標準，將抵押房屋歸為婚前個人財產還是婚後夫妻共有財產，可能會出現對壹方明顯不公平的情況。眾所周知，房屋產權證的取得往往與房屋的實際交付時間不同步，很多房屋因為購房者以外的原因壹直無法取得房屋產權證。不動產登記的立法目的是維護交易安全，保護善意第三人的利益，而離婚訴訟中抵押房屋的分割僅在夫妻之間進行，與善意第三人不存在利益沖突。壹方婚前已通過銀行貸款向房地產公司支付全部購房款，買賣房屋的合同義務已履行完畢。壹方婚前已取得該房產的全部債權，婚後取得該房產的產權只是壹種自然的物權轉化。所以離婚的時候把抵押的房子當做壹方的個人財產是相對公平的。而將婚姻關系存續期間夫妻壹方參與還貸的行為視為借款，只歸還還款部分的壹半，變相剝奪了其擁有自己財產或投資其他方面的權利，不符合夫妻壹方的本意。所以，對於婚後按揭房的升值，要考慮夫妻壹方為還貸所做的貢獻，並對其進行公平合理的補償，而不是在婚姻關系存續期間只返還壹半還款。
在認定抵押房屋為壹方所有的基礎上，未了的債務也應由其承擔，不僅操作簡單，而且符合合同相對性原則。婚前壹方與銀行簽訂抵押貸款合同，銀行只在審查其資信和還款能力的基礎上同意貸款。在法律意義上屬於合同的相對人，離婚後繼續承擔還款義務是理所應當的。
七、關於婚姻關系存續期間夫妻能否分割同壹財產的問題。
現實生活中，夫妻壹方管理(占有)夫妻共同財產，排除另壹方對財產的支配權。但由於種種原因，對方不願意離婚，法院只要求分割夫妻財產。法院能否分割婚姻關系存續期間的夫妻財產，在審判實踐中也存在爭議。壹種觀點認為，夫妻* * *與財產的關系是最典型的* * *與* * *的關系，而* * *與* * *是指* * *某人基於法律規定或合同約定而產生的* * *關系，他們對某個* * *的東西無論份額大小都有相同的所有權。* * *與* * *有關系的人，壹般不允許在與* * *關系存續期間，要求分割* * *與財產。只要和* * *有關系，在* * *有財產的人就無法分割各自的股份，無法確定哪壹部分屬於哪個* * *的人所有。只有在與* * *關系終止且* * *有財產分割後，才能確定每個* * *業主的份額。因此，在夫妻關系存續期間，夫妻壹方請求分割夫妻財產的，人民法院不予受理。還有壹種觀點認為，在某些情況下，法律應該為夫妻提供壹種救濟途徑，以保護他們在婚姻關系期間的財產權。比如持有或者控制夫妻共同財產的壹方，私自轉讓或者變賣夫妻共同財產，單獨處分財產用於賭博、吸毒，而另壹方由於各種復雜因素不想離婚，或者起訴離婚後被法院裁定不允許離婚的，在婚姻關系存續期間絕對不允許分割夫妻共同財產的，只能眼睜睜看著另壹方隨意處分財產。
近年來，壹些法院試圖以“夫妻對財產支配權的糾紛”為案由，處理現實生活中夫妻壹方侵犯另壹方財產權的糾紛。法院以“支配”的方式解決了夫妻生活困難的燃眉之急，同時順應了“夫妻未經約定不得分割同壹財產”的主流思想。
筆者認為，《物權法》第99條規定:“* * *某人為了維持* * *之間的關系，約定不分割* * *所有的不動產或者動產的，應當按照約定，但* * *某人有重大理由分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，部分人可以根據股份數隨時要求分割，部分有* * *和* * *的人可以在* * *基礎喪失或者有重大分割原因時要求分割。分割給他人造成損害的，應當給予賠償。”可以看出，物權法的這壹規定突破了民法中傳統的* * *理論，即允許有* * *的人在特殊情況下請求分割* * *的同時，維持與* * *的關系。但在不解除婚姻關系的前提下，夫妻財產分割只能是例外，必須有重大理由，否則其負面效應不可低估。畢竟財產如何使用和處置是夫妻內部的事情，法律不應該介入太深。因此，在審判實踐中，關鍵是要準確把握“重大事由”的含義，在法律規定的範圍內嚴格把握婚姻關系存續期間夫妻財產分割的標準，在夫妻關系和諧、家庭穩定和不損害夫妻任何壹方財產權益之間達到最佳平衡。
註意事項:
李銘順:《婦女權益法律保護研究》，國家行政學院出版社2003年版，第399頁。
2“法律可以幹涉婚外情嗎？”，發表於《中國青年報》2002年2月31綜合新聞版。
來源:人民司法(北京)2010 1，第54-58頁。
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