根據現行法律,投標人在開始和終止投標活動時應註意兩個方面。
(1)招標公告或招標文件(或資格預審文件)發出後,除非因不可抗力,不得隨意終止招標。
《建設工程貨物招標投標辦法》第十四條規定,招標人在發出招標文件或者資格預審文件後,除不可抗力外,不得擅自終止招標。也就是說,除非發生不可抗力,否則招標人在發出招標文件後終止招標是違法的。顯然,資金的問題不屬於不可抗力,所以在這種情況下,招標人因資金問題而終止招標,應該是違法的。雖然現行法律沒有直接規定違法終止招標的明確法律責任,但根據《建設工程招標投標辦法》第八十條的規定,依法必須進行招標的項目的招標人無正當理由未發出中標通知書的,由有關行政監督部門責令改正,可以並處中標項目金額1000%以下的罰款;給他人造成損失的,依法承擔賠償責任;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。筆者認為,雖然本案法院並未判決招標人承擔法律責任,但行政監督部門仍可依據上述規定對招標人進行處罰。
(2)招標人因特殊原因(但非不可抗力)終止招標的,仍應按照“公開、公平、公正”的原則履行必要的通知和法定退款義務,以減少或降低潛在投標人、投標人及其他利害關系人投訴和訴訟的法律風險。
2013年,國家發改委、工信部、財政部、住建部等九部門發布了《關於廢止和修改部分招標投標規章和規範性文件的決定》(2013號令,以下簡稱“23號令”),取消了招標人違法終止招標的行政處罰條款。但這種調整並不意味著招標人有權隨意終止招標。相反,23號令的修改結果強調,除非出現不可抗力,否則招標人的終止是違法的。即使在法定條件下終止招標,招標人也應及時發出終止招標的通知或通告,並退還已購買招標文件者的相應費用;如果(潛在)投標人的投標保證金已被收取,招標人還應退還投標人已收取的投標保證金及銀行同期存款利息;給投標人造成損失的,應當承擔賠償責任。
第三,律師提示
(1)根據現行《招標投標法》的規定,招標人終止招標(即使合法終止招標)給潛在投標人或者投標人造成損失的,招標人應當承擔相應的賠償責任。本案中,法院沒有支持投標人要求賠償承包損失的請求,筆者認為不妥。在其他類似案件中,多數法院都判決招標人在非法終止招標時承擔相應的賠償責任。
如果開標後招標人確有必要終止招標(非因不可抗力),考慮到投標人已為本次招標投入了壹定的人力和財力,為了更好地安撫投標人或潛在投標人,避免引起投訴,招標人可對投標人的損失進行適當補償,包括在被終止的項目有條件重新招標時,免除之前參與廠商的招標文件費(如有)。
(2)本案中,投標人將招標人和招標代理機構壹並告上法庭,法院認為招標代理機構作為本案被告沒有任何過錯。《民法通則》第壹百六十七條規定,代理人知道或者應當知道代理事項違法但仍實施代理行為的,或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法而不反對的,由被代理人和代理人承擔連帶責任。上述規定確立了委托人和受托人基於委托事項承擔連帶責任的可能性。因此,招標代理機構作為委托法律關系中的受托人,對於因委托關系的成立而導致的不當委托行為(包括違法終止招標)所引起的民事責任,可能與招標人承擔連帶責任。因此,在實踐中,招標代理機構應努力在與招標人簽訂的委托合同中進壹步明確“因委托人原因(包括但不限於終止投標)給招標代理機構造成的損失由委托人承擔”。