解讀這篇文章講的是公務員如何處理上級的錯誤決定和命令。
首先,國外關於公務員服從和抵制上級命令的理論和實踐。
為了保證管理的統壹和效率,公務員有服從上級決定和命令的義務;根據法治的要求,公務員有遵守國家法律法規的義務。當上級的決定和命令合法正確時,這兩種義務是壹致的,但當上級的決定和命令違法錯誤時,就涉及到如何平衡的問題。關於這個問題大致有以下幾種觀點和做法:
壹種是絕對服從理論。這是行政法最早的意見。這種觀點認為,公務員不應該懷疑上級決定和命令的合法性,應該絕對服從。其目的是避免因初級公務員意見不同而影響行政效率。反對這種觀點的觀點認為,基於法治國家的理念,公務員是為國家服務的,而不是上級的,上級的意誌不能超越法律,認為公務員應該機械地、沒有意誌力地“絕對服從”上級的非法命令和決定是不合理的。在現行的各國公務員法中,只有武職公務員在壹定程度上保持著絕對服從的義務。
與絕對服從理論類似的是提出意見理論。即當公務員認為上級的決定或者命令違法時,應當向上級提出自己的意見。如果上級認為決定還是應該維持,公務員就應該執行。提出意見固然可以促使上級反思自己決策的合法性,但實際上能糾正的可能性不大。這個命題在實際效果上類似於絕對服從論。
另壹個是絕對不服從理論。這種觀點認為,公務員不應該執行上級的非法決定或命令。原因在於法治原則對行政目的或效果的實現具有絕對優先權。如果公務員仍然有義務執行上級的違法決定或命令,實際上會導致公務員成為違法執行的工具。在英國,行政人員不能因為服從上級命令而免除責任,因為他們沒有服從非法命令的義務。但由於有時很難判斷上級命令是否違法,英國法院認為,如果上級命令不明顯違法,行政工作人員不服從上級命令可以免除或限制減輕責任。
最後壹個是相對服從理論。這種觀點認為,為了維護法律的尊嚴,公務員有權審查上級決定的命令的合法性,但為了維護管理的統壹性和效率,不應該允許公務員無限制地審查上級決定的命令的合法性,應該對公務員服從上級決定的違反法律的命令的義務設定壹定的限制。19世紀德國行政法學家奧托?邁耶認為,公務員服從的界限是:做出的決定和命令真正屬於公務員的上級軍官;決定命令的內容必須在上級的法定權限內,超越權限和屬於私事的範圍,不得作為命令的內容;命令和決定不得違反刑法的規定,凡構成犯罪的事項不得作為命令的內容。
根據德國現行法律和學者的規定,公務員服從上級的決定和命令的規則是:第壹,公務員有服從上級命令的義務,但根據法律的特別規定,公務員只是服從法律,不受指令的約束。第二,行政長官下達的指令有下列情形之壹的,公務員沒有服從的義務:(1)公務員本人或者其行政長官不具有屬地管轄和事務管轄的權限;(二)發布行政長官的指示不符合行使權力的方式;(3)大副為職責以外的目的發出命令;(4)大副未能提供足夠的信息表明其對執行指令的負責態度;(5)命令構成明顯違法。第三,在其他情況下,如果公務員對命令的合法性有懷疑,應立即向其直接上級報告。如果直接上級還是堅持自己的初衷,公務員還是有意見,就應該向上級匯報。如果上級確認命令合法,公務員就應該立即執行,免除壹切責任,除非服從命令會構成處罰行為或命令處罰,得到公務員的認可,或者會損害人的尊嚴。公務員有權要求行政長官以書面確認。這壹規定的目的是糾正德國官僚傳統服從的弊端,最終導致暴政。向行政長官報告的規定,壹般認為既是公務員的權利,也是公務員的義務,即所謂的陳述義務。德國規則屬於相對服從理論。
二、本文的立法過程
我國《人民警察法》第三十二條規定:“人民警察必須執行上級的決定和命令。”“人民警察認為決定和命令有錯誤的,可以按照規定提出意見,但是不得停止或者改變決定和命令的執行;提出的意見不被采納時,必須服從決定和命令;執行決定和命令的後果由作出決定和命令的上級負責。”第三十三條規定:“人民警察對於超出法律、法規規定的人民警察職責範圍的指令,有權拒絕執行,同時向上級機關報告。”這就產生了壹個問題,就是其他公務員應該如何處理類似的問題。
公務員法草案曾規定,公務員“不得反對上級的決定和命令”。壹些常委會委員、地方有關部門和專家提出,公務員服從上級命令是壹種紀律,但草案中的這壹規定過於絕對化。為防止執行上級違法或錯誤的決定或命令給公共利益或公民合法權益造成重大不可挽回的損失,公務員有權提出整改意見;對於明顯違法或者錯誤的決定或者命令的執行,公務員自身應當承擔相應的責任,以增強責任。法律委員會經研究,同意這壹意見,建議增加壹條規定:“公務員在執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出糾正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級拒絕改變決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行。執行的後果由上級負責,公務員不承擔責任。但是,公務員執行明顯違法的決定、命令的,不得免除。”
在審議草案二審稿的過程中,有的常委會組成人員提出,這壹條的規定很重要。要考慮到公務員要執行上級的決定或命令,保證政令暢通,公務員要對法律負責,對人民負責。所以法律應該明確,公務員在什麽情況下應該承擔什麽樣的責任,在什麽情況下應該免除責任。法律委員會經過反復慎重研究,認為為了保證政令暢通,即使上級的決定或命令有錯誤,公務員也要提出意見,但要執行,執行的後果由上級承擔。然而,需要有壹個例外。如果上級的決定或命令明顯違法,如刑訊逼供、做假賬、走私等。當然,公務員有權拒絕執行。否則,除了上級,公務員也要承擔相應的責任。這就形成了本條的規定。
三。這篇文章的解釋
本條規定可分為原則規定和例外規定兩個方面:
(1)原則規定
根據該條原則,公務員認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出糾正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級拒絕改變決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行,執行的後果由上級承擔,公務員不承擔責任。之所以規定即使公務員認為上級的決定或命令是錯誤的,只要上級堅持就要執行,是因為公務員的個人判斷不壹定正確。如果每個公務員都對上級的決定或命令持懷疑態度,只相信自己的判斷,按照自己的意誌進行活動,管理的秩序和效率就無法維持。而且,當下級與上級對命令或決定的合法性、正確性發生爭議時,上級的判斷只能放在系統的上級位置。之所以賦予下級向上級反映的權利,既是為了利用下級公務員的專業知識和實踐經驗,也是為了給上級壹個反映的機會,使其重新審視自己的決定或命令的合法性和正確性;同時也體現了對初級公務員人格的尊重,不再把公務員當成簡單的執行工具。
這裏的“錯誤”涉及法律與事實、正當性與適當性等多個方面。上級的任何決定、命令超越職權範圍,認定事實不真實,解釋和適用法律錯誤,程序違法,行使行政自由裁量權不合理或者不當的。其實這個法律把錯誤分為兩類,壹類是明顯違法,壹類是不構成明顯違法的壹般錯誤。
本法規定適用的壹個難點問題是,對於上級作出的壹般錯誤(不構成明顯違法)的決定或者命令,在沒有向上級提出糾正或者撤銷的意見的情況下執行,公務員是否應當承擔壹定的責任。這可以分為兩種情況。壹種是公務員沒有發現上級的決定或命令的錯誤性質,所以當然不能把自己的意見給上級。另壹種是公務員雖然發現上級的決定或命令是錯誤的,但並沒有向上級反映,只是簡單地執行。在前壹種情況下,考慮到公務員法律知識、政策能力和收集事實信息能力的限制,法律無法強制公務員充分審查上級決定或命令的正確性。因此,對於壹般錯誤,如果公務員沒有發現上級決定或命令的錯誤性質,就不應該承擔責任。後壹種情況更加困難。壹方面,法律中使用了“可以”壹詞,而不是“應當”,這似乎意味著發表意見是下級公務員的權利而不是義務。另壹方面,從條文的字面邏輯來看,對上級公務員發表意見似乎構成了對下級公務員免責的前提,因而發表意見似乎構成了公務員的義務。從制度解釋的角度來看,公務員明知上級的決定或者命令是錯誤的,而不反映自己的意見,可以認為其未能“忠於職守,勤勉盡責”(本法第十二條第五項),因此應當承擔壹定的責任。因此,法律中的“可以”壹詞可以解釋為含有“應當”的意思。但事實上,公務員是否真正發現了上級作出的決定或命令的錯誤,是很難發現的。外人很難判斷公務員是直接執行了上級做出的有壹般錯誤的決定或命令而沒有給出意見,還是即使發現錯誤也沒有向上級匯報,所以實際意義不大。
另外,公務員認為上級的決定或者命令是錯誤的,如果不立即采取上級的決定或者命令所要求的措施,可能會導致壹定的危害後果。公務員可以先執行再向上級匯報,或者邊執行邊匯報。
(2)例外條款
根據該條的例外規定,如果上級作出的決定、命令明顯違法,公務員向其上級提出糾正或者撤銷該決定、命令的意見,但上級不改變該決定、命令或者要求立即執行的,公務員有不執行的權利和義務,如果執行,則承擔相應的責任。
在審議該條時,有的常委會組成人員提出,應當在法律條文中明確,上級的決定或者命令明顯違法的,公務員有權不執行。否則,壹方面根據上款的規定,即使上級的決定或命令是錯誤的(包括明顯違法的),公務員也有義務執行,而根據下款的規定,明顯違法的決定或命令執行後,公務員還要承擔責任,這就把公務員置於兩難境地,對公務員太不公平了。這個意見其實是對法律條文的誤解。從邏輯上講,如果法律規定上級的決定或命令明顯違法,公務員就要對其執行承擔相應的責任,其中就包括公務員不執行的權利。作為例外,本條後半部分的規定構成了對前款規定適用的限制,即前款規定的公務員應當執行的情形僅限於壹般錯誤,不包括明顯的違法行為。這壹點在法律委員會的審議報告中也有說明,其中明確提出,如果上級的決定或命令明顯違法,如刑訊逼供、做假賬、走私等,“公務員當然有權拒絕執行”。
這裏所說的“明顯違法”,是指具有常識和法律知識的公務員能夠判斷上級作出的決定或命令的違法性。比如,執行上級的決定或命令會導致刑事處罰,或者上級的決定或命令嚴重違背善良風俗,就構成明顯違法。這部法律制定過程中,有的同誌提出,寫字“有重大、明顯違法”,有的同誌提出,寫字“有重大、明顯違法”。這些配方之間的實際差異不是很大。壹方面,根據公務員的常識和法律知識,重大違法行為壹般可以認為已經構成明顯違法;另壹方面,對於明顯的違法行為,如果只是程序上的小瑕疵,不涉及重大實體問題,實施後不會導致嚴重後果,所以即使公務員實施,壹般也不會帶來法律責任。
這裏的“相應”責任是指公務員不承擔全部責任,因為有上級的決定或命令參與其中,公務員是在執行上級的決定或命令。因此,公務員的責任範圍和程度應根據案件的具體情況來判斷。