招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。
解釋本條是關於招標人與中標人訂立書面合同,中標人按招標文件要求提交履約保證金的約定。
1.本條第1款規定,招標人和中標人應當在法定期限內按照招標文件訂立書面合同。
首先,需要說明招標采購合同何時生效。從合同法的壹般理論來看,合同自生效時成立。但我國《合同法》第三十二條也規定:“當事人采用合同形式訂立合同的,自雙方簽字或者蓋章時,合同成立。”根據本法規定,招標人編制的招標文件還必須載明擬簽訂合同的主要條款,中標人的投標文件還應當響應招標文件的實質性要求和條件,招標文件壹般會對訂立合同的問題作出規定;也就是說,投標人發出的要約已經包含了中標後訂立書面合同的內容。而且還強制規定招標人和中標人在法定期限內訂立書面合同,這是專門法律規定的招標人和中標人必須訂立合同。該款規定與《合同法》相關規定的精神是壹致的。因此,招標采購合同的成立和生效時間應為招標人和中標人訂立書面合同的時間。
本條第1款規定的“實質性內容”是指投標價格、投標方案等實質性內容。如果允許招標人和中標人訂立背離合同實質性內容的其他協議,將違背招標活動的初衷,整個招標過程將失去意義,對其他投標人也不公平。這種行為必須被禁止。
第二,本條第二款規定,中標人應當按照招標文件的規定提交履約保證金。
所謂履約保證金,是指招標人在接到中標通知書後,要求投標人提交的保證履行合同項下各項義務的擔保。履約擔保壹般有三種形式:銀行擔保、履約擔保和保留金。
銀行保函是由商業銀行出具的擔保憑證。銀行擔保分為有條件銀行擔保和無條件銀行擔保。有條件保函是指以下幾種情況:當投標人不執行合同或不履行合同義務時,招標人出具證明說明情況,擔保人對已執行部分和未執行部分進行認定,經確認後可以贖回銀行保函,招標人將得到保函中的款項。建築業通常喜歡這種形式的擔保。無條件保函是指以下幾種情況:招標人不需要出具任何證明和理由,只要看到承包商違約,就可以換取銀行保函。
履約保證金的擔保方式是:中標人違約時,出具保證金的擔保公司或保險公司用保證金完成施工任務或向招標人支付保證金。凡以擔保形式提供工程采購項目保證金的,其金額壹般為合同價格的30%-50%。
保留金是指合同支付條款中規定的壹定比例的保留金。如果中標的承包商或供應商未能履行合同規定的義務,招標人將扣除這部分款項作為損失賠償。
需要註意的是,履約保證金的數額取決於招標項目的類型和規模,但壹般應確保中標人違約時招標人受到的損害和傷殘得到賠償。投標人應在投標須知中規定使用哪種形式的履約保函。中標人應當按照招標文件的規定提交履約擔保。履約保證金保證中標人正確履行合同。
國外對履約保證金也有很多規定。按照《世界銀行采購指南》的規定,該項目的招標文件要求壹定數額的保證金。該金額足以補償借款人因承包人違約而遭受的損失。保證金應按照招標文件中借款人的規定,以適當格式和金額的履約保函或銀行保函的形式提供。擔保或銀行擔保的金額將根據所提供的保證金類型以及項目的性質和規模而有所不同。