我國現行刑法將走私罪的犯罪對象大致分為兩類:壹類是違禁對象,即武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品和淫穢物品;另壹類是所謂的普通貨物、物品,即前壹類以外的貨物、物品。從行為方式來說,有兩種表達方式,壹種叫“走私”。根據海關法的規定,“走私”是指進出境。單純將行為描述為“走私”的罪名有走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪和走私普通貨物、物品罪。表述為“禁止進出口”的罪名是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪和走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。表現為“不準出口”的罪名是走私文物、貴金屬罪。表現為“入境”的罪名是走私廢物罪。根據這些規定,有幾個問題值得研究:
(壹)如何規避海關監管,將文物和貴金屬運輸入境?
如果文物是從境外走私到國內的,只能成立走私普通貨物、物品罪。如果貴金屬是從境外走私進入我國的,只能成立走私普通貨物、物品罪。這個命題至少有兩點疑點:第壹,刑法第153條規定的走私普通貨物、物品罪的客體是“本法第壹百五十壹條、第壹百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品”。對該規定有兩種理解:壹種認為本罪的客體是武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品、廢物、毒品等貨物、物品;另壹種理解是,走私普通貨物、物品罪的客體是指刑法第151、152、347條規定的犯罪以外的貨物、物品。比如走私國家禁止的黃金,刑法第151條第二款已經規定為走私貴金屬罪,所以國家禁止的黃金不屬於普通貨物、物品。但刑法第151條第二款並未將走私國家允許進口的黃金定為犯罪,因為其逃避了關稅,符合走私普通貨物、物品罪的特征。因此,國家允許進口的黃金屬於普通貨物、物品。從文章的字面意思,或者從普通人的共同理解來說,上面說的第壹種理解可能更準確。但不排除立法初衷在於第二種理解。如果是第二種理解,為避免歧義,可以參照刑法第149條規定。這樣規定,走私貨物、物品不構成第151、152、347條規定的犯罪,但偷逃應繳稅額在五萬元以上的,應予處罰。所以根據現行刑法第153條的規定,很難完全排除第壹個問題。
第二個問題,文物和貴金屬是否壹定存在繳納關稅的問題。國家對進口文物、貴重金屬征收關稅有明確規定的,偷逃關稅的,可以走私普通貨物、物品定罪處罰。但是,如果國家沒有規定文物、貴金屬進口要繳納關稅,就連走私普通貨物、物品罪都不能構成。至於入境後的倒賣文物等後續行為,可能構成倒賣文物等犯罪。
綜上所述,根據現有的規定,走私進口文物、貴重金屬,以走私普通貨物、物品定罪存在壹定的障礙。
(2)不屬於刑法第151、152、347條規定的特殊物品,不征收第153條規定的關稅的貨物、物品如何處理?
例如,陳某從國外走私110支仿制手槍(違禁物品)並出售給他人。陳某的行為犯了什麽罪?[4](P427)根據《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關於辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的意見》第八條規定,二手車、切割車、侵犯知識產權的貨物、疫區動植物及其產品等國家禁止進出口的貨物、物品,可以成為走私普通貨物、物品罪的對象。此外,《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第6款規定,走私管制刀具、仿真槍構成犯罪的,按照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但問題是,既然國家禁止進出口,還會有關稅征收的問題嗎?作者對此表示懷疑。如果沒有繳納關稅的義務,如何構成以偷稅為犯罪成立條件的走私普通貨物、物品罪?筆者的結論是,如果國家對這些明確禁止進出口的貨物不加征關稅,既不構成走私特殊物品罪,也不構成走私普通貨物、物品罪。回到上述案例,作者最初認為陳某的行為是無辜的。
(3)刑法第155條的適用可能存在困難。
刑法第155條規定,下列行為以走私罪論處,依照本節有關規定處罰: (壹)直接向走私人非法收購國家禁止收購的貨物,或者直接向走私人非法收購其他走私貨物、物品的;數額比較大;(二)在內海、領海、江河湖泊運輸、收購、出售國家禁止進出口的貨物,或者運輸、收購、出售國家限制進出口的貨物、物品,數額較大又無合法證明的。這在理論上叫做間接走私。間接走私罪不是壹個獨立的犯罪,需要根據走私罪的對象和相關條件來確定構成何種走私罪。但問題是,如上所述,我國現行刑法對走私罪的處罰存在空白。也就是說,可能存在不能按照151、152、347條或者153條定罪處罰的走私普通貨物、物品罪。原因是國家通常只對自由進出口的物品規定關稅,而對限制或禁止進出口的物品往往沒有關稅。未規定關稅的,除非構成走私罪,否則不構成犯罪,走私罪是上述三條規定的特殊對象。
綜上所述,現行刑法關於走私罪的規定存在大量空白。為了彌補處罰上的這壹空白,筆者設想了以下幾種可能的方式:壹是列舉和總結禁止進出口的對象;第二,對進出口受限制的走私貨物、物品,最好設立專門的罪名;第三,凡是不能以走私、禁止進出口、限制進出口定罪處罰的,應當對征收關稅作出規定,這樣至少可以以走私普通貨物、物品罪定罪處罰;第四,如前所述,第153條走私普通貨物、物品罪的表述也應相應修改。《刑法》第153條第3款規定,未經處理多次走私普通貨物、物品的,按照走私貨物、物品累計偷逃稅款處罰。前述《解釋》第六條規定,“未處理多次走私的”,是指未處理多次走私且未受到行政處罰的。問題是,除走私普通貨物、物品外,如果多次走私武器、彈藥、文物等特殊物品,是否應當或者可以累計多次走私的特殊物品的數額?
雖然這些走私特殊物品罪的數額往往沒有規定,但上述解釋為這些特殊物品的定罪量刑提供了明確的標準。走私武器、彈藥、假幣、文物等犯罪適用死刑、無期徒刑的條件,在數額上也有明確規定。現實情況是,作案人往往多次走私,金額累計計算後可以達到適用無期徒刑甚至死刑的標準。行為人如果不累計計算數額而是采取數罪並罰的方法,通常很難被判處無期徒刑或死刑。
是否應該累計計算?壹般來說,傾向於按照是否有利於被告人的原則處理,特別是在可能涉及死刑適用的情況下,應當嚴格禁止累計計算。這是因為:第壹,第153條關於走私普通貨物、物品累計計算應納稅額的規定,可以視為特別規定,對走私犯罪的其他規定沒有效力。第二,以每次未達到定罪標準的數額累計計算從而定罪處罰,以故意傷害罪定罪處罰,就像每次只造成輕傷的“累計計算”都視為輕傷壹樣,顯然是不可接受的。第三,即使每次都達到定罪標準,但因為累計計算而適用加重法定刑,與多次輕傷的結果累計計算或換算為“重傷”、多次“重傷”的結果換算為“死亡”壹樣荒謬,因此適用於故意傷害(重傷)和故意殺人的定罪量刑。第四,雖然對於同罪是否應該或者可以合並存在爭議,但是不可否認的是,壹方面,發現的遺漏罪或者新的罪屬於同罪,作為同罪處理,另壹方面,同罪並罰並不違反現行刑法的規定。第四,走私犯罪屬於經濟犯罪,對經濟犯罪規定無期徒刑已經與世界上大多數國家的壹般刑事立法相悖,對走私假幣、文物等犯罪實際上規定了死刑,嚴重背離了國際公認的死刑只能分配給價值不低於生命權益價值的最嚴重故意犯罪的原則。這顯然違背歷史潮流,受到國際社會的唾棄和嚴厲譴責。事實上,中國學者引渡原華走私案主犯賴昌星的難度,正因為走私犯罪被判死刑。在這種不合理的規定已經存在的情況下,中國留學生能夠也應該做的,就是通過刑法解釋,減少經濟犯罪死刑的適用。但對走私犯罪采取數罪並罰的方法,而不是累計計算,無疑是減少死刑適用的有效途徑。我們想象幾個這樣的例子。
案例壹:某公司租用壹艘萬噸級船舶運輸走私貨物,裝載各種走私貨物,壹次性入境。這艘船上有十二個艙室,每個艙室都裝著武器、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍貴動物、稀有植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、毒品。假設每個對象都達到了最高人民法院司法解釋規定的定罪起點標準。
案例二:第二家公司想租壹艘萬噸船走私貨物,租不到萬噸船,只好租了12艘千噸船,每艘船裝載武器、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍稀動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、毒品,這十二艘船浩浩蕩蕩入關。假設每個對象都達到了最高人民法院司法解釋規定的定罪起點標準。
案例三:甲丙想壹次性租壹艘萬噸級的船走私走私貨物進入中國,但由於船上資源不足,他不得不租了12艘貨輪,每艘貨輪裝載武器、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、毒品,分12次到達海關報關。假設每個對象都達到了最高人民法院司法解釋規定的定罪起點標準。
以上三種情況是罪刑法定還是罪刑法定?可能很多人認為因為只有壹個行為,屬於想象競合,所以只能以重罪定罪,從重處罰。對於第壹種情況,最有可能主張屬於想象競合,且只有壹個罪名。有些人可能會猶豫,認為案例3屬於假想競爭。想法是數罪並罰。問題的關鍵在於,上述案件中行為人的行為是認定為壹種行為還是幾種行為。
從自然意義上來說,既然A只租了壹艘船,入境壹次,那就真的只有壹個行為,而C租了十二艘船,入境十二次,可能會被認為是幾個行為,B的行為可能介於壹個行為和幾個行為之間。然而,自然行為理論早已失去了支持者。所謂自然行為理論,就是行為是人體運動。自然行為理論被批判如下:1。什麽都不做的時候,演員根本什麽都沒做;
2.它以單純的(未經法律評價的)神經肌肉反應為行為者,缺乏實體作為評價對象。比如李斯特根據這個概念,把誹謗定義為“符合構成要件的空氣振動引起的受害人神經系統的精神變化,是違法的,是有責任的”,這就有些“可笑”(在Roxanne)。社會行為理論認為刑法是社會控制的手段,所以具有社會意義的人的身體運動就是刑法中的行為。
顯然,刑法中對行為的理解只能是社會意義上的理解,準確地說是刑法規範意義上的理解,而不是自然意義上的理解。比如,不能從自然的角度認為行為人實施了砍斷被害人手臂、砍斷被害人大腿、砍斷被害人鼻子三個行為,構成三個故意傷害罪。也不能認為是行為人先砍斷被害人的手臂,再刺死被害人的心臟。行為人實施了兩個行為,分別構成故意傷害罪和故意殺人罪。在刑法規範意義上,上述第壹種情況下行為人的行為只應評價為傷害行為,第二種情況下的行為只應評價為殺人行為,因此應認為只有壹種行為,只有壹個罪。
回到上述走私犯罪案件,由於刑法根據對象性質的不同設定了不同的罪名,說明在規範意義上,不同的走私對象有不同的刑法評價。這不同於選擇性收費。走私珍貴動物、珍貴動物產品罪是選擇性犯罪。因此,當行為人同時走私珍貴動物和珍貴動物制品時,只能認為實施了行為,只構成犯罪,這是理所當然的。也就是說,如果立法者將走私罪設定為選擇性犯罪,比如規定“走私武器、核材料、假幣、文物、貴金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品的,應予處罰……”,那麽上述三種關於走私罪的情形,無疑應當認定為壹種行為,只能以壹個罪名定罪。由於立法者根據不同的對象設置了壹系列的走私罪名,中國學者不應將其視為選擇性罪名,其壹。第二,在刑法規範意義上,上述三種情況不應被認為有本質區別。因此,認為上述三種情況應根據不同對象評價為數個行為,構成數罪,實行數罪並罰。否則無論妳被判哪項罪名,都將錯過走私其他物品的刑法評價。