抵銷是指兩人互負債務,各自以自己的債權作為債務的償還,使自己的債務與對方的債務在相等的數額內相互抵消。關於抵銷,我國現行法律中的明確規定主要見於《合同法》。本法第九十九條規定:“當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、質量相同的,任何壹方可以將其債務與對方的債務抵銷,但依照法律規定或者合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知到達另壹方時生效。抵銷不得有條件或有時限”;第100條規定:“當事人之間互負債務,標的物的種類、質量不同的,也可以協議抵銷”;第八十三條規定:“債務人收到債權轉讓通知時,對轉讓人享有債權,債務人的債權先於或者與被轉讓的債權同時到期的,債務人可以向受讓人主張抵銷。”
執行程序也會面臨抵銷的問題。被執行人對申請執行人主張到期債權,請求與申請執行人申請的債權相互抵銷的,人民法院可否審查?有兩種觀點:否定觀點認為債務抵銷問題較為復雜,人民法院在執行程序中決定抵銷被執行人所欠債務,必然會涉及抵銷請求的債務是否成立等實體性判斷,有被執行人審理的嫌疑。而且,允許抵銷為當事人相互串通,制造虛假債務損害其他債權人的利益創造了機會。正面觀點認為,抵銷是債務消滅的壹種法定形式,是債務人的壹項法定權利,在執行程序中禁止抵銷沒有法律依據。至於虛假抵銷損害其他債權人利益的問題,訴訟中也會存在同樣的問題。法律上有相應的救濟渠道,比如可以提起損害賠償訴訟,不能因為噎著就不吃東西。同時,通過限制允許抵銷的債權範圍,可以防止執行程序中允許抵銷可能導致的所謂“不審即決”。
基於此,《異議復議規定》第19條對執行程序中的抵銷作出了這樣的條款設計:當事人之間互負到期債務,被執行人請求抵銷的,除法律禁止或者根據債務性質,人民法院應當支持抵銷: (壹)已經生效的法律文書經申請人確認或者認可的;(2)被執行人所欠債務的標的種類和質量相同。
壹、抵銷的必要條件
根據《異議復議規定》第19條,執行程序中的抵銷請求權必須符合以下要求:
1.雙方承擔債務,享有債權。抵銷的目的是在相等的數額內消滅雙方的債權,所以要有雙方的債權。現有的兩項債權債務必須合法有效,無法律瑕疵。任何債權債務都不能有效存在,當然不能抵消。
2.向執行法院提出抵銷請求。與合同法中的形成權在抵銷通知到達債權時即生效不同,《異議復議規定》第19條規定,人民法院依職權決定抵銷,必須經人民法院審查,因此抵銷請求應當提交執行法院。在德國、日本、臺灣省等大陸法系地區,債務人通過對債務人提起訴訟主張抵銷,而我國沒有這種訴訟,是基於執行的異議程序,只能由執行法院進行審查。
3.請求抵銷的債務已被生效法律文書認定或經申請執行人認可,對於這兩類債務不存在實體審查的問題。具體而言,當索賠有強制執行依據時,當然應當允許抵消。這裏的執行依據很廣,可以是人民法院的生效判決、仲裁機構的仲裁裁決,也可以是公證機關賦予執行效力的公證債權文書。本案中,請求抵銷的債權和申請執行的債權的效力已被生效法律文書確認,即雙方均已到期,允許其以各自的債權抵銷,符合實體法規定的抵銷制度的立法目的,不存在實體上或程序上對任何壹方的不公平。債務人主張抵銷時,應當向執行法院提供確認其自動債權的有效法律文書,由執行法院審查。
未取得執行依據的,應當經申請執行人認可。申請執行人不同意的,被執行人不得主張抵銷,但申請執行人明確同意的除外。對於被執行人主張的未了債權,只是他們認為根據實體法的規定可以抵銷,很多糾紛可能處於未決狀態。如果執行法院允許抵消,將對申請執行人不公平。但申請執行人對被執行人主張的抵銷債權無異議的,應當允許兩項債權抵銷。因為,對於被執行人明確認可的債權,在執行中允許抵銷,有利於避免後續糾紛的發生甚至新的訴訟的提起,既有利於訴訟公正,又有利於訴訟效率。
4.債務的種類和性質是壹樣的。法定抵銷要求雙方相互債務的標的物具有相同的種類和質量。只有債務的種類和質量相同,才有抵銷的基礎。如果壹方的債務和另壹方的債務完全不相幹,其實根本無法抵消。比如,甲方申請乙方履行排除妨礙義務,乙方主張其對甲方仍有部分金錢債權的,人民法院不應準許,因為甲乙雙方的債權屬於不同的範疇,不能抵銷。正是因為要求標的物的種類和質量相同,所以抵銷通常適用於金錢債或種類債。當然,如果雙方在和解中抵銷,即使標的物的種類、質量不同,也可以通過雙方協商抵銷。
5.債權已到期。債權人只能現實地要求債務人在還款期到期時清償債務。如果在還款期之前允許抵銷,就相當於強迫債務人在還款期之前清償債務,這種強迫債務人犧牲期限利益的做法顯然是不合理的。因此,法律規定,請求抵銷的債權,只有在償還期已過的情況下,才能抵銷。作為例外,在破產程序中,破產債權人享有的債權可以抵銷,不論清算期是否已過,不論有無附條件或條款。
有哪些不能抵消的債務?
不能抵銷的債務有三種:壹是依法不能抵銷的債務。第二,不能根據債務的性質進行抵銷。根據付款的性質,如果允許抵銷,就不能實現合同的目的。比如張三申請強制執行兒子支付撫養費壹案,兒子稱張三還欠他壹些錢,要求抵銷。因為贍養費的請求權是個人的、排他性的,不能用普通的金錢請求權來抵消。再如,用不作為債務抵銷不作為債務,就達不到合同的目的,所以不允許抵銷。第三,不允許按協議沖抵。當事人之間有約定禁止抵銷的,債務不得抵銷,這也是從當事人意思自治原則的要求自然得出的結論。
司法實踐中有壹個問題值得我們註意。
即喪失強制執行效力的自然債權能否抵消?這個問題在理論上是有爭議的。我們認為答案應該是肯定的。因為自然債權失去強制執行效力,只是意味著債權人無法再通過國家強制保護自己的債權。但是,債權人對債務人實體的債權仍然存在。他可以通過獨立的手段實現自己的債權。比如張三欠李四壹萬元,已經有生效判決確認。但由於李四的疏忽,沒有及時申請強制執行,李四采取了另壹種方式實現權利。他天天找張三要債,惹惱了李四,要他還。這條路可以嗎?絕對的!因為權利人實現權利的方式,除了請求國家保護,完全可以通過自力更生實現權利。當然,這種自力更生的方式必須是和平開放的,不得侵犯他人的合法權利,不得違背公序良俗。債權人以抵銷的方式實現債權,屬於法律允許的自然自助範圍。