發布《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛的意見》
關於若幹問題指導意見的通知
法政發〔2009〕40號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院:
現將《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》印發給妳們，請結合本地實際認真貫徹執行。
2009年7月7日
最高人民法院
新形勢下民商事合同糾紛的審判
關於幾個問題的指導意見
當前，全球金融危機蔓延引發的矛盾糾紛在司法領域已有明顯反映，民商事案件特別是與企業經營有關的民商事合同糾紛呈激增態勢；與此同時，由於宏觀經濟形勢的變化，出現了許多新的審判實踐問題。圍繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”的要求，人民法院堅持“立足審判大局、同舟共濟、* * *攻堅克難”的指導方針，牢固樹立服務大局、服務人民司法的理念，認真研究、及時解決民商事審判實踐中這些與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性、關鍵性問題，有效化解矛盾糾紛。它不僅是民商事司法部門應對金融危機的重要任務，而且對於維護誠信的市場交易秩序、確保公平合法的投資環境、公正解決糾紛、提振市場信心具有重要意義。現就當前形勢下人民法院審理民商事合同糾紛案件的若幹問題提出如下意見。
壹、謹慎適用情勢變更原則，合理調整雙方利益。
1.目前，由於原材料價格劇烈波動、市場需求關系變化、流動性不足等諸多因素，市場主體之間的產品交易和資金流通存在大量糾紛。對於部分當事人在訴訟中適用情勢變更原則請求變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。
2.人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分註意全球金融危機和國內宏觀經濟形勢的變化並不完全是壹個令所有市場主體措手不及的突變過程，而是壹個漸進的演變過程。在演化過程中，市場主體要對市場風險有壹定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“不可預見”的主張，對涉及石油、焦炭、有色金屬等大宗商品標的物和股票、期貨等風險投資金融產品標的物的合同，更加審慎地適用情勢變更原則。
3、人民法院應當合理區分情勢變更和商業風險。商業風險屬於從事商業活動的固有風險，如供求變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在簽訂合同時無法預見的非市場制度的固有風險。人民法院在判斷重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應當關註風險類型是否為社會普遍觀念中事先不可預見的，風險程度是否遠超正常人的合理預期，風險是否可以防控，交易性質是否屬於通常的“高風險高收益”範圍等因素，結合市場的具體情況，認定案件中的情勢變更和商業風險。
4.人民法院在把握調整尺度的價值取向時，仍應遵循重點保護守約方的原則。情勢變更原則的適用不是簡單地免除債務人的義務，讓債權人承擔不利後果，而是充分註意利益平衡，公平合理地調整雙方的利益關系。在訴訟過程中，人民法院應積極引導當事人重新協商、修改合同；如果協商再次失敗，嘗試通過調解解決。為防止情勢變更原則被濫用，影響市場正常交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照《最高人民法院關於正確適用《中華人民共和國合同法(二)為黨和國家工作大局服務的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴格履行適用情勢變更原則的相關審查程序。
第二，依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。
5.在這壹階段，由於國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行中的違約現象更加突出。對於合同中雙方約定的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應當根據《合同法》第壹百壹十四條第二款和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》第二十九條的內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。
6.在當前經營困難的條件下，違約金數額過度高於違約造成的損失的，應當堅持合同法規定的誠實信用和公平原則，堅持補償性違約金的性質，懲罰性違約金為輔，合理調整裁量幅度，有效防止當事人以意思自治為由完全放任當事人約定過高違約金。
7.人民法院依據《合同法》第壹百壹十四條第二款調整超額違約金時，應當基於公平原則和誠實信用原則，綜合權衡合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位的強弱以及是否適用格式合同或者條款，避免簡單采取固定比例等“壹刀切”的做法，防止機械司法可能造成的實質不公平。
8.為減輕當事人的訴訟負擔，妥善解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構成違約為由提出免責抗辯，未提出調整違約金請求的，人民法院可以對當事人是否需要主張違約金過高作出說明。人民法院應當正確確定舉證責任。對於違約金過高的主張，違約方應當承擔舉證責任。守約方主張違約金合理的，還應當提供相應的證據。合同解除後，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以依照合同法第九十八條的規定處理。
第三，區分可得利益損失的類型，正確識別可得利益損失。
9.目前，市場參與者的違約行為較為突出，通常會導致可用利益的損失。根據交易性質、合同目的等因素，可獲得利益的損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失。在生產設備和原材料買賣合同違約中，賣方違約造成買方可得利益的損失通常屬於生產利潤損失。在合同管理、租賃管理合同和提供勞務或服務的合同中，壹方違約造成的可獲得利益的損失通常屬於營業利潤的損失。在連續銷售合同中，因賣方違反原合同而造成的賣方在後續轉售合同中的可得利益的損失通常屬於轉售利潤的損失。
10.人民法院在計算和確定可得利益損失時，應當綜合運用可預見性規則、減值規則、損益相抵規則和過失相抵規則，從守約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、違約方不當擴大的損失、違約方因違約而獲得的利益、守約方過錯造成的損失和必要的交易費用。《合同法》第壹百壹十三條第二款規定的欺詐操作，《合同法》第壹百壹十四條第壹款規定的當事人約定的損害賠償計算方法，因違約造成人身傷害或者精神損害的，不適宜適用可得利益損失的賠償規則。
11，人民法院在認定可得利益損失時，應當合理分配舉證責任。壹般應由違約方承擔舉證責任，證明守約方未采取合理措施減少損失，守約方因違約而受益，守約方也有過錯；非違約方應對可得利益的全部損失和必要的交易成本承擔舉證責任。對於可預見的損失，既有非違約方可以舉證，也有人民法院可以根據具體情況酌情處理。
四、正確把握法律要件，穩妥認定表見代理。
12.目前，在國家重大工程、承包租賃行業等明顯受全球金融危機和國內宏觀經濟形勢變化影響的行業中，由於合同當事人采取的轉包、分包、轉租方式，大量合同以單位部門、項目經理甚至個人的名義簽訂或實際履行，因合同主體和效力認定問題引發明顯的代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關於表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理。
13.《合同法》第49條規定的表見代理制度，不僅要求代理人的無權代理行為客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人主觀上相信行為人善意取得代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，既要證明代理行為中存在合同、公章、印章等客觀形式要件，又要證明其是善意的，認為行為人具有代理權而不喪失根據。
14.人民法院在判斷合同相對人主觀上是否善意且無過錯時，應當結合合同訂立和履行過程中的各種因素，綜合判斷合同相對人是否盡到合理註意義務。此外，還應考慮合同的訂立時間、以誰的名義簽訂、是否加蓋相關印章及真假、標的物的交付方式和地點、購買的材料、租賃的設備、借款的用途、施工單位是否知曉項目經理的行為等。
五、正確適用強制性條款，穩步確定民商事合同的效力。
15.正確理解、認定和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同效力的維護和市場交易的安全穩定。人民法院應根據《合同法解釋(二)》第十四條的規定，註意區分生效的強制性條款和行政強制性條款。違反強制性規定的，人民法院應當認定合同無效；違反行政強制規定的，人民法院應當根據具體情況認定其效力。
16.人民法院應當結合法律法規的意圖，權衡權益類型、交易安全及其調整的對象等相互沖突的權益，綜合認定強制性條款的類型。如果強制性規範規範的是合同行為本身，即只要合同行為發生，就絕對會損害國家或者社會公共利益，人民法院應當認定合同無效。強制性條文規範的是當事人的“市場準入”資格而非某壹類合同行為，或者規範的是某壹類合同的履行而非某壹類合同行為的，人民法院應當認真把握該類合同效力的認定，必要時應當征求有關立法部門的意見或者征詢上級人民法院的意見。
六、合理適用抗辯權規則，維護權利人的合法權益。
17.在目前的情況下，為了督促善意合同的壹方當事人及時保全證據，切實保護權利人的合法權益，如果壹方當事人已經履行了全部交付義務，但約定的價款期限尚未屆滿，但其向付款人主張支付未屆滿的價款， 有確切證據證明付款人明確表示不履行價款義務的，或者付款人營業執照被有關部門吊銷、註銷、撤銷，或者處於停業狀態的，或者付款人轉移財產或者抽逃資金逃避債務的，或者付款人喪失商業信譽，付款人表明不履行價款義務的其他情形的， 付款人未提供適當擔保的，人民法院可以依照合同法第六十八條第壹款、第六十九條、第九十四條第二款、第壹百零八條的規定。