關鍵詞:不作為犯罪；主要道德義務；謙虛原則；立法技術
壹.概述
不作為犯罪是指行為人負有積極實施某壹具體行為的法定義務，可以不作為而不作為的行為。構成不作為犯罪的前提條件是特定作為義務的存在，只有具有特定作為義務的人才能構成不作為犯罪。所謂具體行為義務，是指法律要求行為人實施某種行為的義務。學者們對義務的來源持有不同的觀點。這些不同觀點的主要分歧在於道德義務能否作為不作為犯罪的來源。我國實務界對此持否定態度，但國外常將其視為不作為義務的來源之壹。例如，德國刑法典第323條規定了拒絕施救罪:“行為人在不幸事故公開化的危險中或者在緊急情況下，可以不顧自己的請求，根據情況期待他施救，特別是在對自己沒有明顯的危險，並且沒有侵害其他重要義務的情況下，而不施救的，處1年以下自由刑或者罰金。法國《刑法》第225條規定:“任何能夠立即采取行動防止侵犯他人人身的重罪或輕罪發生，而故意放棄采取這種行動的人，將被判處5年監禁，並罰款50萬法郎。“此外，意大利、加拿大和美國也有類似的規定。根據我國刑法的壹般理論，只有法律性質的義務才能成為不作為犯罪的根據，單純的道德義務不能成為該義務的根據。但也有學者認為:“總的來說，刑法保護的社會關系處於危險狀態。只要不是由在場人的行為造成的，刑法不要求其履行消除危險、采取措施避免危險的義務；但在壹定的情況、關系和條件下，刑法要求其履行這壹義務。在不損害自身利益且有能力履行的基礎上，不履行該義務並造成嚴重後果的，也應認定為犯罪。無為。”(1)筆者贊同後壹種觀點。筆者認為，重大道德義務應當作為不作為犯罪的來源。
二、對主要反對意見的評論
目前，仍有許多學者反對將道德義務作為不作為犯罪的來源，並持有不同的理由。作者列舉了主要原因並對其進行了評論:
1.根據刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應嚴格執行法益侵害說而非倫理維護說。
在刑法的任務中，法益侵害說與倫理維護說存在著理論上的矛盾。法益侵害說認為，犯罪是嚴重侵害或威脅法益的行為，刑法的任務是保護利益不受犯罪侵害；只有對嚴重侵害或威脅法益的行為，才能動用國家處罰權，倫理秩序的維護要依靠刑法以外的其他社會機制。例如，日本刑法學者平野龍壹認為，懲罰是壹種巨大的痛苦，它不是維護社會倫理的適當手段。而且，在現代社會，什麽倫理正確都只是相對的。把維護社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過度要求，而且容易以刑法的名義強迫他人服從自己的價值觀。倫理維護論認為，犯罪是對社會倫理的嚴重違反，刑法的任務是維護社會倫理。刑法是倫理道德的最低限度，其目的是維護道德秩序和道德規範。例如，日本學者小野喜壹郎認為，刑法維護和發展的是國民的倫理文化秩序，即道德秩序；團藤重光還認為，社會生活所必需的最低限度的道德規範必須由法律強制執行，在這個限度內，道德規範被自然化為法律規範。筆者認為刑法中的法益保護和社會倫理維護並不是絕對對立的，而是可以結合統壹的:
(1)法益是受法律保護的社會利益，社會倫理秩序可以成為社會利益的組成部分，壹旦被法律規定，就上升為法益。
(2)大部分侵犯法益的行為也是與社會倫理不相容的。
(3)刑法規定的壹些犯罪不直接侵犯法益，如賭博。它們的設立是基於刑法維護社會倫理的需要。
刑法的任務不僅是保護利益，而且是維護壹定的社會和倫理秩序。完全否認刑法維護壹定的社會倫理秩序，不僅不現實，而且忽視了刑法作為壹種文化的人文精神。
2.刑罰是壹種不得已的社會控制手段，應當嚴格貫徹刑法中的謙抑原則。
刑法謙抑性原則強調刑法對人們生活的有限介入，強調刑法自治，主張輕刑，以防止權力異化和專制為基礎，體現了刑法的自由價值。但必須認識到，有限幹預不是不幹預，刑法所追求和體現的價值不僅僅是自由價值。理應如此，任何法律都必須包含和體現正義和秩序，具體來說就是平等、自由、安全和公益，任何價值都不能偏廢。“如果從正義的角度出發，我們決定承認對自由權利的需求根植於人們的自然傾向，那麽即使如此，我們也不能將這種權利視為被壹個無良的個人和團體所濫用。因此，為了社會福利，自由必須受到限制。這是自由社會的經驗。”過分強調自由將導致無政府主義，法律生活將失去其在社會生活中的意義。筆者認為刑法謙抑性應體現“有所為、有所不為、有所不為”的原則，維護最基本、最重要的道德倫理秩序是其應有之義。同時必須註意的是，刑法的介入不能太廣，否則也會傷害刑法的自由價值。
3.中國的國情與西方國家不同，中國不應該效仿西方國家推行法律道德化。
這壹觀點的持有人認為:“整個自由資本主義時期形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系的土壤，無法使‘社會本位’的利他思想在其中生根發芽。但是，社會的發展需要社會本位的思想，所以資產階級不得不通過法律來強制推行社會所需要的道德。”而“社會主義道德，自其誕生之日起。它是以社會為本位，強調個人對社會的貢獻和‘不利己，專利人’的利他思想。”由於市場經濟的發展，出現了見危不救的現象，但“與全社會普遍的‘團結互助’的社會氛圍相比，見危不救的現象只是極少數”，因此中國不必效仿西方推進道德法律化。筆者認為，許多資本主義國家實施道德刑法，確實是基於推廣“社會本位”觀念的需要，是彌補自由資本主義時期所種下的道德後果的補丁；但見義勇為、救死扶傷不僅是社會主義道德的要求，也是中華幾千年文明的積澱。西方國家立法的目的是弘揚道德，而中國立法的目的是維護最基本的道德倫理秩序。並且隨著市場經濟的深入發展，人們的觀念進壹步受到外來思想的影響，而社會主義精神文明建設相對落後，人際關系異化嚴重，自私自利的觀念進壹步擴大。在這種情況下，法律應該“有所作為”，“把原本屬於道德層面的東西變成法律規範和人們的強制義務，這是提高國民精神文明的壹種方式。”(2)法律往往滲透著壹定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務的行為的社會危害性在不斷增加。如果對這種社會現象的懲罰僅僅停留在道德譴責的層面，很難遏制這種現象的蔓延。
4.在現實生活中，由於社會保障體系不發達，施救者的人身和財產安全無法得到有效保障，有時甚至被誣陷施救。(3)
我國目前沒有有效的社會保障體系來保障救援者的人身安全和財產安全，甚至救援者也深受其害，導致英雄們血淚橫流。這是我們不得不承認的事實。基於此，作者在文中強調，這裏的重大(特殊)道德義務不是廣義的道德義務，而是重大(特殊)的，因為它是基本的，是社會秩序的基本要求。法律沒有強制性。法律對人們生活的過多幹預必然導致對公民自由的限制。只有在特定的情況下(見下文)，人們才必須履行救助的義務，而這種義務的履行不能使救助人處於危險之中。
5.犯罪主體範圍和處罰範圍難以確定。(4)
這是壹個關於立法的技術問題。筆者認為，雖然重大道德義務的界定、主體範圍的確認、處罰範圍的規定很難把握，但困難不應成為拒絕司法的理由。我們應該面對困難，盡力解決這個問題。對於這個問題，筆者將在下文中詳細討論。
第三，法律義務與道德義務關系的闡述
道德義務能否作為不作為犯罪的來源之所以存在爭議，原因之壹很可能是人們混淆了法律義務與道德義務的關系。搞清楚兩者的關系，是在壹定程度上解決上述爭議的理論前提。
從社會的角度來看，道德是社會對個人行為的制裁，它以符合規定的形式發揮作用，以維持社會的生存和延續。道德是人際價值關系的壹個領域和層次，主要是指人的行為對人的社會關系的意義，即在人的壹切活動中，人的思想、感情、言語和行為是否符合人際關系的某種結構、秩序和規則的要求，是否有助於其合理性、穩定性和發展性。
道德和法律屬於兩個不同的領域，道德義務和法律義務是有區別的。正如康德所說，義務，尤其是根據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，而倫理立法則使內在的行為成為義務，但並不排斥外在的東西，因為它擁有壹切屬於義務性質的東西。法律義務與道德義務的區別在於，法律義務比道德義務更明確，是承擔法律責任的基礎，而道德義務不具備這種功能。此外，法律義務和道德義務都是強制性的，但不同的是，法律義務的強制性是由國家的強制力強加給公民或法人的，而道德義務是由社會輿論或普通大眾的道德譴責來懲罰的。
法律義務和道德義務雖有區別，但兩者之間有著千絲萬縷的聯系。在道德價值的等級體系中，第壹類包括社會秩序的基本要求，而法律本質上是壹種規範，強調秩序，當然也應該體現社會秩序的基本要求。法律與道德價值層次中的第壹個範疇密切相關。隨著時代、觀念、形勢的變化發展，法律與道德相交的邊緣地帶總是上下浮動。有時表現為部分道德被歸化為法律，有時表現為部分法律回歸道德。因此，法律義務和道德義務總是相互作用、相互影響的。它們關系密切，就像壹條河的兩條支流。這是壹個信念的兩個體系，這個信念就是“正義”。不作為犯罪的行為義務和道德義務必須相輔相成，以維護文明社會。
第四，解讀道德進入法律的必要性
筆者認為，將重大道德義務作為義務納入不作為犯罪的主要理由如下:
1是維護法律尊嚴、實現刑法功能的需要。維護社會秩序和良好習俗是法律(包括刑法)的重要任務之壹。有損社會道德和公共秩序的行為不僅應該受到道德上的斥責，而且應該受到法律上的懲罰。因此，有必要將壹些重要的道德義務上升為法律義務。
2、是適應國際立法趨勢的需要。如文章開頭所述，公序良俗和社會公德所要求的作為義務成為不作為犯罪的作為義務來源，國外已有相關立法例。德國、意大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國都有“見危不救”罪的規定。
3.在實踐中是可行的。將重大道德義務上升為不作為犯罪的義務，目的不僅是為了懲罰違反重大道德義務的人，也是為了促進人們道德水平的提高。總的來說，道德的形成和發展是壹個自發的過程。但是，作為對個人的社會制裁，道德觀念和法律壹樣，要求人們以規定的形式行動。唯壹不同的是，在對人的制裁方面，道德的強制力遠遠小於法律。因此，將壹些道德義務法律化，並在實踐中強制遵守某些道德觀念是可行的。
動詞 （verb的縮寫）對“偉大的道德義務”中“偉大”的理解
如上所述，法律不是壓倒性的。法律對人們生活的過多幹預必然導致對公民自由的限制。履行救助義務只存在於某些特定情形，而這種“特定情形”的正確界定關系到義務主體範圍和處罰範圍的確認，其意義非常明顯。筆者認為，“重大道德義務”的“重大”應符合以下條件:
1，明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上需要有人來履行這種道德義務，否則顯然會傷害社會道德。
這是壹個原則要求。這裏要解決的問題是，公序良俗是壹個道德範疇的概念，對其進行認定和判斷的標準可能不同，因此其內容的不確定性成為其重要特征；罪刑法定是現代刑法不可動搖的原則。因此，公序良俗的不確定性與刑法中的罪刑法定原則之間存在矛盾。但這個矛盾並不是不可調和的:首先，公序良俗理論被納入法學領域，很多學者研究了它的含義。比如我的夫人，日本學者榮先生認為，公序良俗指的是國家和社會的普遍利益，而良俗指的是社會的普遍道德觀念。(5)我國民事立法也引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特征發生了變化。在刑事立法中，公共秩序和良好習慣原則所產生的具體義務的內容可以嚴格限制，使之具體化。
2.履行義務的必要性。履行義務的必要性是重大道德義務成為不作為犯罪之源的前提條件，它可以包括兩個方面:
1，特定危險狀態的存在，即受刑法保護的合法權益處於危險狀態，否則不可能將其作為義務來談。所謂特定危險狀態，是指刑法保護的合法權益實際上受到行為本身損害的壹種現實可能性。這種特殊的危險狀態必須是現實的、可能的和正在發生的。所謂特定的危險狀態正在發生，是指危險已經出現，尚未結束。危險已經出現，意味著危險已經對某些合法權益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅公眾的安全或者他人的人身安全，或者可能對公眾的安全或者公眾的人身安全造成較大損害。
2.危險程度具體而緊急。所謂具體的、迫在眉睫的危險，是指導致有害結果的危險狀態的趨勢是不容置疑的、不可能的或可能的。如果危險狀態尚未發生，直接威脅合法權益的事實狀態尚未出現，或者危險狀態在極短時間內成為現實且無法挽回，則根本不存在具體義務。要使重大道德義務成為不作為義務的來源，危險程度必須達到壹定的緊急程度，而這種緊急程度必然比其他義務所要求的要強烈得多。比如，有人溺水，他的生命是處於危急關頭，他有能力在沒有危險的情況下進行救助，從而導致溺水者死亡，他作為不作為人應當承擔刑事責任(當然這裏主體範圍如何確定)。壹般來說，我們所說的緊急，是指壹個人的生命權或其他重要權利即將被剝奪。
3.履行義務的可能性。這是對履行義務的主體的要求。義務主體首先必須是有刑事責任能力的人，法律不可能要求無刑事責任能力的人履行其不可能的義務。其次，我們必須在當時的情況下能夠履行這壹義務，這必須結合當時的具體情況來確定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態，即主體的特定性。主體可以不限於壹個人，可以是幾個人。但主題必須是排他性的。有兩個問題值得討論:
第壹，限制行為能力人能否成為其刑事責任範圍內的義務主體？比如壹個尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，或者壹個間歇性精神病人，在精神疾病期間遇到溺水者沒有施救，能否負刑事責任？筆者認為，在上述兩種情況下，行為人雖然具有辨認能力和控制能力，但似乎應該成為不作為義務的主體。但是，鑒於道德義務的特殊性，它對主體有非常嚴格的要求，即使是完全健全的人也很難確定當時是否有可能履行義務，更不用說是壹個行為能力有限的人。因此，從刑法的人道主義出發，不承擔刑事責任是可取的。
第二，用什麽標準來判斷行為人在當前環境下能否以自己的能力履行義務？是行為人的主觀判斷，或者從客觀的角度，或者從主客體統壹的角度。筆者認為應由主客觀相統壹的原則來確定。壹方面，行為人應當認識到自己有履行義務的能力，另壹方面，客觀上也確實有履行義務的能力。行為人真的有救助能力是不夠的，還必須要求他主觀上認識到自己確實有救助能力，否則就不應該承擔義務。
4.債務人或第三人履行重大道德義務沒有明顯的危險，也不違反其他重要義務。這裏的“無明顯危險”是指通過社會普通人的評價。實施重大道德義務所要求的行為，不會使行為人本人或者第三人處於危險之中或者造成重大損害。“其他重要義務”是指行為人不能違反的義務，或者即使違反也不能造成重傷、死亡或者其他嚴重的合法權益損失的義務。這就涉及到法益權衡的問題。可以犧牲壹個人的健康或生命來拯救他人的生命嗎，可以犧牲壹個人的重要義務來拯救他人的生命嗎？如何衡量這些利益的價值？“法不可及”的刑法格言是指法律不能命令人實施不可能的行為，也不能禁止人實施必然的行為。如果義務的履行對行為人有重大、顯著的危險或者違反了其他重要義務，那麽義務的履行對行為人來說是不可能的。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要求，如果不能根據當時的具體情況期待行為人實施法律行為，就不能認定其主觀有罪，所以不能追究其刑事責任。
5.不履行義務造成了嚴重後果。這裏所說的後果，通常是指重傷、死亡或者對國家和集體財產造成特別嚴重的後果。輕傷或者壹般財產損失的後果，不能達到行為人負刑事責任的程度。重大道德義務成為作為義務的不作為犯罪的來源，必須要求違反該義務的不作為造成了嚴重的危害結果。
重要道德義務法律化不僅是當今世界各國的立法趨勢，也是我國社會主義市場經濟建設宏觀制度的客觀要求。但是，道德義務轉化為法律義務必須有嚴格的條件，這是法律因素和社會因素的合力。如果沒有意識到這壹點，必然會導致道德義務和法律義務的混淆。同時，準確及時地將道德引入法律也對立法技術提出了更高的要求，要求人們時刻關註這個瞬息萬變的世界，啟發人們洞察對法律的追求和道德的真諦，向人們展示公平正義的來之不易。
參考資料:
(1)馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學出版社，1997。
(2)範忠信:對國民冷漠、疏忽和懦弱的法律處理，《中國法學》第4期，1997。
(3)李健、任成熙:《道德義務不應成為我國不作為犯罪中的義務來源》，《刑法》2002年第4期，第12頁。
(4)張明楷:《刑法》，法律出版社，1997。
(5)趙·:《契約自由與公序良俗》，《現代法學》2004年第1期。