臺州職業刑事律師楊雪鴻的罪名分析
近年來，壹些案件引起了中國人民的極大關註，如徐婷案和梁麗案。這些案件都犯了大蹦極，從無期到無罪(梁麗)或輕罪(徐婷)。人們熱議的焦點無非是幾個方面:
罪與非罪
人們不斷追問，為什麽審計署審計的政府官員愛發展個人經濟，讓幾十億甚至上百億的國家財政的錢，也就是全體人民的錢，變成了問題資金，很多沒有被查處就被泄露，卻死死抱住軟弱的徐婷和梁麗不放？
人們還在問，從無期到無罪、輕罪，這麽大起大落的法律依據是什麽？這兩個案子都不復雜，事實都很清楚。問題是如何定性，根據法律規定應該定什麽罪。現代西方的壹些法治原則，特別是刑法原則，已經進入我國。直接表現就是進入了刑法的分則。《刑法》和《刑事訴訟法》都有相應的明文規定，如罪刑法定、無明文規定不為罪、刑法謙抑性等。
問題是，為什麽壹些自稱了解法律的人，或者掌握著人民生死大權的官員，不遵守法律的規定，對不該定罪的劣等人擅自定罪或判以重罪，同時卻讓那些魚肉百姓的小偷逍遙法外？更讓人無法接受的是，壹些自稱法學專家或專家的人，比如作家，在評論對這些下層民眾的懲罰時，卻把國家法律明確規定的原則和精神拋在壹邊？
這個罪和那個罪
在這些案件中，有些人的思維模式是先有罪，再搞清楚自己犯了什麽罪。這種思維模式是典型的有罪推定。沒關系。在偵查階段這樣做完全可以理解，因為偵查就是核實疑點的過程。先有壹個假設，然後根據已有的線索發現新的線索。但在起訴和庭審階段不可能是這樣。這時候思考法律的思維模式應該是無罪推定。壹個案子發下來，首先要找到它的破綻。如果偵查機關通過補充偵查能夠發現新的證據，就會起訴，按照有罪判決。找不到新的證據，即對可疑之處沒有合理合法的解釋，無條件釋放嫌疑人。
盜竊、貪汙和不當得利
這兩個罪名，無論是在刑法的條文中，還是在大學刑法的教材中，都不是壹個問題，不能混為壹談。為什麽司法實踐中不明確？例如，徐婷案和梁麗案都是有爭議的。
此外，有人將侵占罪的爭議擴大到民法上的不當得利。其實民法中不當得利的規定也是明確的，不能隨意混淆。
人們喜歡用犯罪四要件來分析案件，尤其是徐婷案和梁麗案。在這裏，我們就略去* * *之間的相似之處，只說它的要點。
與侵占罪相比，盜竊罪的關鍵點是采取秘密措施，將財產從所有人的控制下轉移到自己的控制下。如果在公共場合“拿”就是搶劫，如果在公共場合用暴力“拿”就是搶劫。顯然，徐婷和梁麗的行為都不符合這壹特征。而且，這個理解，首先是法律。第二，課本上有這個解釋。第三，全國老百姓都有這種憑直觀感受的認知，說明盜竊罪的立法來源於群眾，走向群眾。
與盜竊罪相比，侵占罪的要點是:非法占有、數額較大、拒不歸還。許多著名專家曾經認為徐婷和梁麗符合侵占罪的特征，但他們忘記了徐婷和梁麗是否不會被歸還。或者拒不歸還就是侵占罪。如果不是拒不返還，公安人員發現不屬於自己的財物就上交，不應該界定為拒不返還。
與侵占罪相比，不當得利的要點在於沒有法律依據，或者事後失去法律依據而認定為給他人造成損失而獲得的利益。毫無疑問，徐婷和梁麗都符合不當得利的特征。
司法蹦極:從生活到無罪和輕罪
什麽是盜竊，本質上不是壹個理論問題，也不是壹個實踐問題。
最大的問題是，壹些調查人員和司法部門的壹些法律專家不這麽認為，所以他們炒作徐婷和梁麗犯有盜竊罪。正因為如此，人們對司法機關對這兩起案件的處理提出了許多質疑，從無限期到無罪或輕罪，這是壹個令人驚訝的跳躍。當然，專家對國內的大眾也有抵觸情緒。他們經常口頭上說別人不懂法。事實上，他們的想法與法律相去甚遠。
壹些法律專家認為，對徐婷和梁麗的處理反映了法律溫柔的壹面。我們簡直不知道怎麽看待說這話的專家。我們不知道這些專家是否讀過最基礎的刑法教科書。僅憑腦子裏的印象和感覺，以及道德直覺，我們不知道他們是不是在以“專家”的身份說話。我想問，是不是說徐婷的案子找不到合適的罪名，就給定了罪名？我想問壹下，在梁麗的案件中，盜竊罪的罪名顯然是站不住腳的，案情很簡單。為什麽他還是被拘留了九個半月？為什麽做了不起訴的決定，還留尾巴說符合侵占罪的特征？這是壹種什麽思維，有罪推定還是無罪推定？可以說，既不是有罪推定，也不是無罪推定，而是“有罪判決”。
有專家，因為是專家，所以說話是“真理”。發言的聲音很大，但是很不負責任，而且是胡說八道，隨意定義。但是，壹個案件，有幾十種觀點，最多只有壹個真相。因此，有專家將民法中的搶劫與搶劫罪、搶劫與盜竊罪、盜竊罪與侵占罪、侵占罪與不當得利混為壹談。
在徐婷案和梁麗案中，兩個案件都從無期到無罪或輕罪，這是壹次大的司法蹦極。
哪個是對的？
徐婷壹生的判斷是正確還是無罪？如果徐婷被判盜竊金融機構，無期徒刑是正確的。在這壹點上，不要為難辦案人員，也不要給法律溫情。直接根據法律的規定來審判和判決就可以了。問題是在作出判決時找到了不恰當的法律依據。
梁麗，生命是對的還是清白是對的？如果盜竊罪成立，那就是無期了，毫無懸念。普通人不要指望法律的溫暖，沒有社會地位的下層人只能得到加重的懲罰。盜竊罪不成立，為什麽拘留這麽久，這個時候誰觸犯了法律？
所以在這些情況下，給專家補課的最終還是全國人民。希望專家們真的不要再不懂法，頂著專家的桂冠亂說話了。
這些案件被公之於眾，使我國公眾對專家和司法機關的辦案能力、法律水平和思想覺悟提出了壹些質疑。
盜竊罪與侵占罪之爭
這既是多余的，也是必要的。
關於搶劫罪、搶劫罪、盜竊罪、侵占罪、不當得利的爭議是多余的，因為其法律規定非常明確，教科書上的定義也很明確，沒有什麽不可理解的。這種爭議只能暴露出很多人缺乏知識。
另壹方面，這種爭議是必要的。它撕破了法律神秘的面紗。普通人過去不懂法，這些問題有爭議的時候才發現專家的意見那麽多，專家的專業知識那麽多。他們堅信法律問題要按照法律的規定來處理，把事件放在陽光下，會減少司法腐敗和司法不公。相反，專家們給法律披上神秘面紗的企圖受到了遏制。他們不再敢拿出壹些內部規定，內部程序，領導意見，怕被老百姓炮轟。他們過去通常的做法不是執行真正的法律，只是執行這些內部規定、內部解釋和領導意圖。這就是中國的“司法實踐”，也就是司法現狀的陰暗面。在全體人民面前，這種司法實踐不得不讓位於直接依法實踐。
總之，這場糾紛起到了普法的作用。普通人只是直接直觀的認可法律。而且普通人也不再懼怕專家，敢於用法律條文挑戰專家。同時也給專家們上了壹課。專家以後再也不要揮舞“妳不懂法”的大棒來欺騙民眾了。
如何界定侵占罪
什麽是拒絕回歸？
什麽是拒絕回歸？刑法沒有直接的具體規定。
任何壹個國家，對刑事案件的處理都是非常謹慎的，規定的條件都是非常嚴格的。我們是人民當家作主的社會主義國家。我們的國家理念是全體人民參與的和諧國家。它的基本含義是人民共同決定重大問題。我國將司法權賦予司法機關，也就是說，司法機關沒有權利做自己想做的事，而是全體人民委托他們做的事。在現行的社會制度和法律框架下，人民只是要求他們依法進行司法活動，要求他們不要越界。跨境司法是非法司法。
因此，在徐婷和梁麗的案件中，我們應該遵循這樣的思路:
壹是受損人直接找到拾得財物的人索要。如果拾得人返還了財物，不能認定為侵占，同時受損人也要向拾得人表示感謝。
二是財物受損人直接找到拾得人索要，拾得人不給。受害人應當提起民事訴訟，要求拾得人返還不當得利。如果是判決生效後追繳返還的財物，不能認定為侵占罪。
三是受損人起訴並得到判決，拾得人仍拒不返還的，受損人可以向法院申請強制執行。如果在強制執行過程中成功找到了財產，那麽受害人就不再有損失，也不能定性為侵占罪。
第四，如果損壞財物的人起訴並取得判決書，強制執行後拒不返還財物的，可以認定拾得人犯了侵占罪。
根據刑法基本原則，對犯罪嫌疑人的刑事處罰必須以事實清楚、證據確鑿、法律規定明確為依據。根據刑法謙抑性原則，如果能用民法解決，盡量不用刑法。罪刑法定的，可以從輕處罰的，不應當從重處罰。
龍城飛將軍
2009-9-27