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論開放式和封閉式權利要求保護範圍的確定:已結索賠

隨著我國專利制度的完善,明確專利各階段公開權利要求和封閉權利要求所界定的保護範圍的壹致性是非常必要的。這樣,專利權人和公眾就可以遵循相關規定,做到心中有數,使權利要求的解釋既能為專利權人提供公平的保護,又能為公眾確保合理的法律穩定性。

壹般情況下,發明或實用新型專利在專利權的申請、審查和期限等各個階段都離不開“保護範圍”的概念。在申請階段,申請人請求被授予權利要求中所表述的“保護範圍”;在審查階段,審查員審查專利權所表述的“保護範圍”是否具備授權條件,專利權存續期間,專利權人對專利權所表述的“保護範圍”享有專有權。

根據專利法第五十六條規定,“發明或者實用新型專利權的保護範圍以權利要求的內容為準,說明書和附圖可以用於解釋權利要求”。那麽,對於同樣的技術特征,開放式表達權利要求和封閉式表達權利要求所界定的保護範圍是否相同?基於對2006年版《審查指南》相關條款的解讀,得出的結論是二者的保護範圍不同。

在2001版的審查指南中,關於開放式權利要求和封閉式權利要求的相關規定,僅在第二部分第十章(化學領域發明專利申請審查的若幹規定)關於組成權利要求的章節中有所提及。但在實踐中,判斷“半公開”權利要求保護範圍的方法與“公開”權利要求相同。此外,通過大量的審查實踐發現,“開、閉索賠”在其他領域也具有普遍適用性。有鑒於此,在2D06版《審查指南》中,對“未結索賠和已結索賠”的相關規定進行了兩次修改。

首先,第二部分第10章中成分索賠的開和閉部分修改如下

“作文主張可以用兩種方式表達:開和閉。開放意味著該組合物不排除權利要求中未指出的組分,而封閉意味著該組合物僅包括所指出的組分,並排除所有其它組分。開放和封閉常用詞如下。

(1)開放性,如“包含”、“包括”、“含有”、“本質上包含”、“主要由……組成”

(2)封閉的,如“由……組成”、“由……組成”、“平衡”等,均表示權利要求書的成分由所標明的成分組成,不含其他成分,但可以含有雜質,只允許以通常含量存在。

此處刪除了“半開放式權利要求”的概念,將原“半開放式權利要求”的幾種表述歸入“開放式權利要求”。

其次,在權利要求書的總則部分“第二部分第二章第三節關於權利要求書撰寫的規定”中,增加了關於開放式權利要求書和封閉式權利要求書的規定。

“壹般來說,開放式權利要求應采用“包括”、“包含”和“主要由……組成”的表述,封閉式權利要求應采用“由……組成”的表述,這通常被解釋為不遺漏除權利要求中提及的結構部件或方法步驟之外的結構部件或方法步驟。"

此處修改的目的是讓申請人/代理人知道“開放式權利要求”或“封閉式權利要求”所要求的保護範圍是不同的。如果表述選擇不當,會對專利申請審查中權利要求保護範圍的確定和侵權判定產生很大影響。

《審查指南》2006年版的權利要求總則中增加了“未決權利要求和已決權利要求”的相關規定,統壹了各技術領域權利要求的審查和評價基準。對於化學以外的其他技術領域的實際操作,申請人/代理人在處理具體案件時更加得心應手,有章可循。

在申請階段,為了獲得更廣的保護範圍,申請人/代理人往往將本應以封閉方式表述的權利要求寫入公開權利要求,即有意將權利要求中未提及的結構部件或方法步驟納入其保護範圍。例如,技術方案僅由A和B組成,為了將具有A和B以外的成分或步驟的產品或方法納入專利保護範圍,在撰寫權利要求時,將“由A和B組成”寫成“包括A和B”。這樣做會為申請審查階段和授權後的侵權判定過程埋下“伏筆”。

在復習階段,有兩個問題需要克服。首先,如果現有技術中存在由“A、B、C”構成的技術方案,會影響上述權利要求“包括A、B”所限定的保護範圍的新穎性,付出不必要的代價,而對於權利要求“由A、B構成”所限定的保護範圍,其新穎性不會受到現有技術的影響,其次,如果說明書中沒有描述其他成分, 那麽開放式權利要求的使用就是寫作上的缺陷,也就是說,對於“包括A和B”的權利要求,說明書中除了特征A和B之外,還必須有特征C或D,如果沒有,則需要在審查階段根據實際情況進行修改,從而延長審查周期。 筆者認為,在實際操作中,要慎重考慮具體的技術方案,不要盲目選擇開放表達。

在專利權存在階段,我國司法實踐依據的是最高人民法院《關於審理專利侵權糾紛案件若幹問題的規定》(會議討論稿),其中第15條明確了發明和實用新型專利侵權判定方法的綜合技術特征原則,即普遍適用原則。

但是,上述第1 5條第2款的普遍適用判定方法原則並沒有分別規定“開放索賠”和“封閉索賠”。只要被控侵權人包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征,並且增加了其他技術特征,人民法院就應當認定被控侵權人屬於專利保護範圍,被控侵權人構成專利侵權。

基於現行的《最高人民法院關於審理專利侵權糾紛案件若幹問題的司法解釋》的規定,應當理解為15條第二款適用於“開放式權利要求”和“封閉式權利要求”。這樣,對於“包括A和B”的開放式權利要求和“由A和B組成”的封閉式權利要求,在侵權判定過程中的判定依據是相同的,或者理解為它們的保護範圍是相同的。

顯然,將上述理解與《審查指南》中對“開放式權利要求”和“封閉式權利要求”的解釋相比較,可以看出,“開放式權利要求”保護範圍的兩種解釋是相同的,而“封閉式權利要求”保護範圍的兩種解釋是不壹致的。基於《關於審理專利侵權糾紛案件若幹問題的規定》解釋為封閉式權利要求的保護範圍包括除全部技術特征之外的其他技術特征,基於《審查指南》解釋為封閉式權利要求不包含權利要求中提及的以外的結構部件或者方法步驟。

筆者認為,審查指南是專利申請審查階段的部門規章,應當貫穿專利申請、審查和專利有效性的全過程。對於封閉式權利要求,專利權人的保護請求不包含權利要求中提到的結構部件或方法步驟以外的內容。如果用普遍適用原則來判定侵權,將違反禁止反言原則,擴大專利權人在申請時請求保護的範圍,對公眾不公平,也不符合專利法調整專利權人與公眾利益平衡的目的。普遍適用原則是判斷專利侵權的基本原則,是法官根據實際需要創設的,目的是保證法律的公正性。我國司法實踐為此進行了長期的探索和努力,但仍未完全完備,仍在不斷發展和完善。

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