壹、商標法的價值取向和立法目的
1.商標法的價值取向
要理解商標法的立法目的，首先需要明確商標法的價值取向。在我國以往的商標立法和實踐中，對商標權的保護都是從“管理”的角度考慮的。1963《商標管理條例》就是壹個非常典型的例子。雖然在1982、1993、2001三次商標法的制定和修改中，“管理理念”發生了很大的變化，特別是在2001的修改中，壹個很重要的特點就是開始關註商標權的“私權”。[1]
這是我國商標法價值理念和立法指導思想的重要進步。這也是為了滿足我國作為締約國的《與貿易有關的知識產權協議》(Trips協議)等國際公約的需要，因為Trips協議已經明確將知識產權定義為“私權”。但也要看到，在具體的制度設計上，商標法的修改力度不夠，強化行政管理的“公權色彩”依然明顯。[2]這次《商標法》的修改，在價值取向上還是應該適當突出商標權的私權性質，在《商標法》的目的條款中有所體現。
2.商標法的立法目的
商標法的宗旨體現在壹個國家的商標法中。但是，在立法體例上有不同的特點。例如，在1946中，美國國會報告稱，《朗姆法案》(即美國商標法)的雙重目標是:(1)保護公眾，使他們能夠自信地獲得他們所需要的產品，即當他們購買標有特定商標的商品時，他們得到的正是他們所需要的；(2)保護所有人的投資。當商標所有人已經投入精力、時間和金錢向公眾提供商品時，他的投入就不會被盜版和欺騙竊取。基於這兩個目的，法律重申禁止混淆商品的原始來源。美國國會的報告也指出，對商標的法律保護有兩個方面，即防止他人復制不同功能的商標，以及維護通過廣告創造的商標的商業價值中的專有權。這是保護公眾和商標所有人的明確規定。在蘭哈姆法中，商標法的目的被定義為保護消費者的利益不受混淆和壟斷，保護生產者對商標的投資。[3]
從理論上講，商標法的目的應該體現在以下三個方面:(1)保護商標所有人的專用權。商標被賦予了專有權，需要通過防止消費者混淆商品來源來保證廠商的利益，同時作為有效競爭的自由表達手段。商標法保護商標專用權的目的體現在商標法保護商標專用權的原則和制度中。(2)保護消費者利益。商標立法中保護消費者利益的原則體現了我國社會主義生產的宗旨。(三)保護合法競爭，促進有效競爭，維護市場競爭秩序。從競爭的角度來看，商標的區分功能為廠商之間的有效競爭提供了手段。商標法的基本目標是通過增強競爭來促進競爭性商品的流通和提高經濟效益。
我國《商標法》也明確規定了商標的立法目的——“為了加強商標管理，保護商標專用權，督促生產經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，保護消費者和生產經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”修改的立法目的本身就體現了商標法適應新形勢需要的內容和宗旨。與前面的分析相比，該條款仍然沒有突出商標保護的核心價值取向，而是從整體上強化了商標法的管理功能。壹種可能的修改模式可能是:“為了保護商標專用權，加強商標管理，促進生產經營者保證商品和服務質量，維護消費者利益和社會主義市場經濟的公平競爭秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”。
第二，商標註冊相關實質性問題的完善
1.自然人註冊商標
《商標法》第四條規定了自然人註冊商標的問題，這是我國以前不允許境內自然人註冊商標的重要突破，也體現了商標權私權的強化。但在商標註冊實踐中，自然人以生產、制造、加工、挑選、經銷商品或提供服務以外的商業目的申請註冊的情況並不少見。如果大量自然人申請註冊的商標被核準註冊但沒有實際使用，會造成商標資源的浪費。事實上，國家工商總局已經意識到了這個問題，發布了《自然人申請商標註冊註意事項》。商標法修改時，可以更明確地限制自然人申請註冊商標。規定不符合《商標法》第四條要求的，商標局不予受理。並且在申請商標轉讓時，還應當參考自然人的註冊條件。
2.集體商標、證明商標和地理標誌的註冊和使用
商標法明確規定了集體商標、證明商標和地理標誌的保護，對於完善我國商標保護制度，拓寬商標保護範圍具有重要意義。而《商標法》對集體商標、證明商標、地理標誌的註冊和使用缺乏詳細的規定，尤其是在使用方面。《商標法》沒有明確界定註冊人和使用人之間的法律關系，導致實踐中此類商標使用混亂。建議在總結實踐經驗的基礎上，研究集體商標、證明商標等相關部門規章，修改後將相關內容納入修改後的商標法。
3.未註冊商標的法律地位
包括中國在內的許多國家的商標法都不排除使用未註冊商標。事實上，在某些情況下使用未註冊商標是必要的，比如企業未定型的試用產品或季節性商品。商標法實行註冊自願原則，這使得實踐中不可避免地存在大量未註冊商標。除了第31條涉及已經使用並具有壹定影響的未註冊商標，賦予其所有權人禁止他人先行註冊的權利，第48條規定了未註冊商標的管理，第13條還規定了對我國未註冊的馳名商標的特殊保護外，其他地方對未註冊商標沒有明確規定，以至於大量未成為馳名的壹般未註冊商標在商標法中沒有得到規範，導致未註冊商標的產生。建議針對大量使用未註冊商標的實踐中存在的問題，在商標法中至少做出壹些原則性的規定。比如，壹種模式是對未註冊商標進行規範，整合上述三項內容，重點討論未註冊商標問題，對31條涉及的使用過的、有影響的未註冊商標如何界定作出原則性規定，以區別於普通未註冊商標和馳名未註冊商標。
4.商標的國際註冊
隨著中國加入WTO，中國企業實施跨國國際化戰略變得越來越重要。國際化戰略目標的實現需要強大的國際競爭力作為支撐。在獲得國際競爭力的過程中，知識產權起著特別重要的作用。在國際競爭日益激烈的今天，將商標作為壹種知識產權來開拓國際市場具有重要意義。[4]中國已於5438+0989年6月、5438+00年6月加入《商標國際註冊馬德裏協定》，於1995年2月加入《商標國際註冊馬德裏協定議定書》。中國企業可以充分利用協定和議定書的規定申請商標國際註冊。根據協定和議定書的規定，任何締約國的國民都可以通過本國的商標主管機關向世界知識產權組織國際局申請註冊。申請人可以通過國家註冊局向國際局申請已在其本國註冊的商標或已在其本國申請註冊的商標。
商標法沒有規定商標的國際註冊，不利於鼓勵中國企業“走出去”開展國際商標管理。因此，建議在修訂中增加商標國際註冊的原則性規定。
三。商標註冊申請和核準程序問題的改進。
《商標法》對相關程序問題的規定可以分為商標註冊申請被核準前和核準後。在核準註冊前，程序性問題主要涉及商標異議、異議審查和商標註冊審查，而在核準註冊後，則涉及商標權的穩定性，包括撤銷和爭議。從《商標法》的實施情況來看，這些程序的適用存在諸多問題，其中註冊申請的嚴重積壓直接影響了註冊申請人的利益和《商標法》在公眾中的聲譽。
1.商標異議和異議審查
商標異議是商標法實施以來就存在的壹項制度。這壹制度的好處在於，可以在壹定程度上保證不符合《商標法》要求的商標註冊申請不能註冊。然而，該制度在實踐中也暴露出壹些問題。比如壹些異議者出於惡意競爭的目的，惡意利用異議程序多次阻撓註冊。另外，異議復審程序的設立，使得異議程序適用時間較長，特別是2001年修訂後，如果不服商標評審委員會作出的裁定，可以向人民法院提起訴訟。工商總局修訂草案主張簡化異議審查程序，異議人可以不經過商標局直接向商標評審委員會提出申請。筆者認為可以取消異議復審程序，轉而直接向商標評審委員會申請異議裁定，不服裁定的可以再次向人民法院起訴。為了防止過多的異議進入異議程序和可能的訴訟程序，修改時似乎應該細化商標異議制度，明確規定異議的條件和惡意異議可能造成的法律後果。
3.商標註冊申請的審查
對商標註冊申請的審查是確保核準註冊商標符合《商標法》規定的重要保證。近年來，隨著經濟的發展和人們商標保護意識的增強，我國商標註冊申請量持續上升。面對越來越多的申請積壓，有壹種主張建議取消實質審查制。這壹觀點也反映在修訂草案中。筆者並不主張取消實體審查制度。原因是取消的後果可能很嚴重。原來，在實行實體制度的情況下，仍然會出現很多註冊商標的問題，比如與在先權利沖突、註冊不當、與他人商號(商號)沖突等。取消實質審查可能導致大量不符合《商標法》規定的商標註冊申請被核準註冊，更多的是與名稱(商號)沖突或侵犯在先權利。相應的，會增加人民法院商標訴訟的壓力，因為可能會導致大量的訴訟案件。如何改革需要克服申請案件積壓、保證商標註冊質量的審查制度，確實是壹個需要進壹步研究的重要問題。
4.商標爭議、取消和終止條款的整合
現行的商標爭議制度只是針對在同壹種或類似商品上在先註冊的相同或近似商標。此外，《商標法》還規定了註冊不當商標的撤銷制度。這兩項制度旨在建立對已經核準註冊、不符合《商標法》規定的商標的“事後”處置機制。此外，《商標法》中還有壹些商標權自然終止的情形，如:商標權的放棄、商標權保護期屆滿未續展或續展申請被駁回等。這就是商標權的註銷制度。商標權的撤銷和註銷具有不同的法律後果。是否有必要引入外國商標權無效制度，將商標權的爭議、撤銷和終止納入該制度，建立統壹的商標權終止和無效制度，值得思考。
三、與商標權行使和保護有關的壹些問題
1.商標權* * *有。
商標權* * *是2001修改時增加的。這壹內容也被認為體現了商標權的私權。但這部法律對* * *商標權如何行使，* * *人之間的權利義務如何協調，以及部分* * *人與第三人發生權利義務關系時如何認定等問題缺乏規定。筆者主張在商標權問題上增加壹些內容。比如:商標權* * *有些人需要所有* * *的同意才能行使以下權利:(1)轉讓* * *有商標權；(二)放棄商標權；(三)以商標權質押的；(4)許可他人使用* * * *的商標。另外，* * *權的行使可能涉及善意第三人的保護，也可以考慮進行規制。
2.馳名商標的保護
馳名商標保護是商標法的重要內容，也是當前商標保護的重點。《商標法》從國外未註冊馳名商標的註冊保護、國內馳名商標的跨類別延伸保護、馳名商標的認定、註冊商標爭議的裁定等方面對第13、14、41條進行了規範。在商標實踐中，馳名商標的保護存在以下問題:(1)在馳名商標的認定上，有行政認定和司法判例認定兩種方式。為了使地方馳名商標數量“躍進”，壹些地區不惜動用政府行政資源和資金展開馳名商標認定攻勢，壹些地方對被認定為馳名商標的企業實行百萬元獎勵政策，導致馳名商標認定中出現壹些不規範的行為，或者演變成壹種變相的行為。在司法案件認定中，壹些商標權利人為了認定馳名商標，不惜制造虛假被告，或者為了惡意阻止競爭對手，制造此類“侵權案件”，嚴重扭曲了馳名商標保護的初衷，對競爭對手和社會公眾造成嚴重不公，也嚴重褻瀆了國家司法制度。(2)已取得馳名商標的企業，將“中國馳名商標”作為廣告或變相廣告進行商業宣傳。這種現象可謂普遍，但我認為這與馳名商標保護制度不符，對競爭對手極不公平。馳名商標本身是客觀存在的，評價標準應該給消費者，但不能被其所有人作為廣告手段。針對這些問題，筆者建議:(1)在商標法中原則規定馳名商標行政認定的條件和程序；(2)增加司法鑒定的內容，嚴格限制司法鑒定的範圍和程序，避免欺詐行為的蔓延；(3)規範馳名商標的使用，禁止利用馳名商標進行商業廣告宣傳。此外，針對馳名商標的跨類(延伸)保護作出補充規定，明確延伸保護的認定標準和條件以及需要考慮的因素，原則上或列舉性地規定延伸保護的例外，防止馳名商標權利人在特定情況下濫用權利損害其他競爭對手或非競爭對手的合法權益。例如，這種情況可能存在於馳名商標與在先品牌名稱的沖突中。
3.網絡環境下的商標權保護
在網絡環境下，通過在電子商務活動中有效利用商標，既可以防止馳名商標保護在網絡空間失控，又可以將在物理空間形成的商標聲譽擴展到網絡空間，從而進壹步提升商標聲譽和企業形象，全面提高企業在信息社會的市場競爭力。商標在網絡空間的使用主要涉及兩個方面:商標在網絡空間的有效維護和商標與網絡域名的協調。
網絡環境下商標權的保護至少涉及以下兩個方面:(1)網絡環境下商標的使用。在網絡環境下，網絡的無國界性使得商標在全球範圍內使用成為可能。這使得不同國家的企業可以使用相同或近似的商標；(2)預防和制止利用互聯網侵犯企業商標權。這種侵權行為通常是通過壹定的技術手段歪曲、篡改、更改、刪除企業商標，或者通過壹定的技術手段竊取企業的商標信譽。比如，近年來商標侵權糾紛屢見不鮮，如超文本鏈接引發的商標侵權糾紛、網絡搜索引擎關鍵詞盜用企業商標引發的商標侵權糾紛等。[5]商標法可以說完全忽略了網絡環境下的保護和管理問題。在電子商務環境下，網絡空間的商標權保護也顯得尤為重要。因此，建議修改《商標法》，納入網絡環境下商標權保護的相關內容。
此外，網絡環境下的商標權還涉及到域名和商標的協調問題。把別人的馳名商標註冊成域名是常有的事，把別人的馳名域名註冊成商標也是常有的事。建議《商標法》修改時，增加相關條款，協調網絡空間商標與域名的關系，拓寬商標保護範圍。應該說，這也是商標法適應信息社會發展需要的體現。當然，在具體的修訂中，需要註意與現行域名體系等涉及網絡空間的規範的銜接。
4.在先權利的保護
《商標法》第9條和第31條分別從商標本身的要求和商標註冊申請兩方面規定了對在先權利的保護。這個原則是必要的。但是，並沒有規定在先權利的基本內涵。如何在商標法中進壹步體現對在先權利的保護，可以研究。
5.商標權與商號、地理標誌等其他商業標誌和名稱的沖突與協調。
在我國保護商標和商號權(企業名稱的核心部分)的實踐中，由於權利取得方式和權利保護範圍的不同，商標保護與商號權沖突的案例越來越多。應該說，國家工商總局和司法機關為解決兩者之間的沖突做了很多努力。比如國家工商總局出臺了關於解決商標與企業名稱沖突的意見，最高人民法院的司法解釋也涉及了這壹規定。但由於立法體制和制度設計的原因，這些指導意見和規定並不能從根本上解決日益增多的商標權與商號權的沖突，也難以制止日益增多的商標註冊中侵犯他人註冊商號或商號註冊中侵犯他人註冊商號的行為。建議在這次修改商標法時，增加商標保護與商號保護相協調的相關規定。基本思路可以是，對現有關於商標與商號沖突或相關侵權問題的規定進行清理，將現有規定吸收到修改後的商標法中，補充相關內容。當然，如果考慮從根本上解決商標與商號的協調問題，應該建立統壹的商標與商號制度，比如借鑒壹些國家的做法，建立統壹的商業商標法律制度。筆者認為，未來商標法和商號法律制度的改革可以朝這個方向走。只是這次修改商標法恐怕很難有這麽大的動作。
2001修改商標法時，加大了對地理標誌的保護。但在處理商標與地理標誌的協調問題上仍有欠缺。修改商標法時有必要增加壹些原則性的規定。
此外，在商標權與其他相關標誌或名稱的協調方面，地名作為商標、某壹地區或行業的知名名稱作為商標申請註冊的情況並不少見。如將壹個地名註冊為商標，然後禁止他人在相關領域、商品或服務中使用。其實地名本身就是公共資源，不能被商標權人壟斷。非商標意義上的使用不應受到任何限制。商標法缺乏對地名商標保護的限制性規定(商標權限制問題將在下文討論)。以申請註冊某壹地區或行業的知名字號為例。商標法對這些馳名名稱的保護也缺乏明確的規定，需要補充相關規定，防止他人惡意。
發生占用公共無形資源的行為。
6.商標侵權範圍的完善。
關於商標侵權，《商標法》以列舉的方式進行規定，《商標法實施條例》第五十條對《商標法》第五十二條第五項進行了補充。最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》進壹步解釋了這壹項:下列行為屬於《商標法》第五十二條第五項規定的對他人註冊商標專用權造成其他損害的行為:(1)在相同或者類似商品上顯著使用與他人註冊商標相同或者近似的文字作為公司字號，容易誤導相關公眾；(二)在不同或者類似商品上，復制、模仿、翻譯他人註冊的馳名商標或者其主要部分作為商標使用，誤導公眾，可能損害該馳名商標註冊人的利益；(三)將與他人註冊商標相同或者近似的文字註冊為域名，並通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易誤導相關公眾。筆者主張，《商標法》修改時應對上述規定和司法解釋的內容進行系統梳理，保留最後壹項“對他人註冊商標專用權造成的其他損害”，以增強《商標法》的適應性。
此外，壹個值得討論的問題是，商標法修改中是否應該規定“反向混淆”。所謂反向混淆，按照壹些學者的解釋，是指壹些知名公司利用小公司的商標，通過廣告營銷來轟炸市場。消費者通常不會把大公司的商標和小公司的商標混為壹談，但他們可能會認為小公司是大公司的子公司，所以小公司不能再獨立使用自己的商標。在國外，美國夢工廠案就是壹個典型的反向混淆案例。與傳統的商標法規制不同，它關註的不是後壹個商標是否會盜用前壹個商標的聲譽，而是與前壹個商標產生關聯的顧客是否會誤以為是在與後壹個商標打交道。例如，在上述反向混淆案中，法院關註的是後商標的實力，尤其是後商標是否會吞噬知名度較低的在先商標。[6]
在中國，筆者還沒有發現涉及反向混淆的案例。但是，這並不意味著沒有反向混淆，尤其是當最後壹個商標是馳名商標的時候。人們只是在心理上和情感上關心先前不知名的商標是否對馳名商標構成混淆或其他侵權，絕不會認為後來的馳名商標淹沒了先前不知名的相同商標，使在先商標所有人失去了獨立發展的空間和機會。事實上，《商標法》對所有商標註冊人都是壹視同仁的保護——雖然馳名商標所有人享有壹些擴大保護的“特權”，但其他商標在行使商標權時不應有特殊例外。假設後註冊的馳名商標B與在先註冊的商標A相同(或近似)，是在侵犯A商標權的基礎上逐漸馳名的(比如兩者生產銷售的產品屬於不同的類別，但B從壹開始就在A所在的類別內生產銷售)。本案中，根據通常的禁止混淆和《商標法》禁止攀附他人商標聲譽的規定和精神，表面上看，似乎很難判定B侵犯了A的商標權，心理上，似乎法官。但實際上，根據《商標法》第52條，這種行為仍然屬於典型的商標侵權行為。這種現象並沒有引起人們的重視。實際上對過去知名度較低的同壹商標所有人是非常不公平的，因為市場經濟主體享有平等的法律保護地位，不應該在商標法上留下任何漏洞。如果不對這種情況進行規制，將嚴重破壞商標法的秩序價值，動搖商標法保護的基礎——禁止在同壹種或者類似商品上擅自使用與商標所有人相同或者近似的商標。
因此，基於以上分析，建議在商標法中增加禁止反向混淆的規定，以平等保護市場經濟主體，實現商標法維護公平競爭的立法目的。
第四，商標法中的公共利益保護
1.商標法保護的公共利益
商標法與公共利益密切相關。商標法中的公共利益涉及在保護普通消費者利益的基礎上促進有效競爭和促進更廣泛的公共利益。從公共利益的角度來看，將商標專用權授予商標所有人，並不是因為他創造了它或者有特定的聯系，而是因為這個人被置於這樣壹個位置，他受到強烈的刺激，以確保他的商標具有識別他的特定商品的功能，從而通過商標來維護更廣泛的公共利益。商標保護產生了壹種普遍的公共利益，即通過不扭曲的自由市場的運作來確保社會資源的有效分配。也就是說，在資源配置過程中，受法律保護的商標的使用促進了公眾的利益，使整個社會受益。商標保護通過維護自由市場的完整性服務於公眾利益。[7]
2.權利限制--商標法保護公眾利益的壹項重要制度設計。
從《商標法》的規定來看，它在促進公眾利益方面發揮了重要作用。但從立法結構和價值結構來看，現行法律的壹個明顯缺陷是缺乏對商標權限制的規定，因此商標所有人在行使權利時難以避免對公眾或者競爭對手在非商標意義上正常使用商標的權利的侵害，從而避免商標所有人濫用權利損害公眾利益。因此，筆者建議在修改《商標法》時，增加壹些商標權限制的規定。
商標權的限制主要涉及商標的合理使用。在修改商標法時，可以考慮增加以下三種合理使用形式:(1)敘述性合理使用，保護了生產經營者描述自己產品的自由，實質上賦予了競爭對手描述自己產品的權利；(二)指示性合理使用，是指在生產經營活動中，為了客觀說明商品或者服務的特點和用途而使用他人註冊商標；(三)描述性合理使用，是指為了向公眾介紹產品的質量、功能、主要原料、用途、產品型號等與產品有關的基本信息，使用他人註冊商標。解釋性合理使用已經反映在相關的知識產權立法中。《Trips協定》第17條規定，“成員可規定商標權的有限例外，如描述性文字的合理使用，只要這種例外考慮到商標所有人和第三方的合法權利”。[8]當然，這種合理使用也需要有相應的限制，比如使用目的應當合法，使用行為應當善意。