法律與理性的聯系,意味著法律是壹種具有明確價值取向的制度設計,法治本身就是壹種社會價值。那麽,法律與秩序的關系是什麽?為什麽不能用秩序代替理性來規定法律和法治?
法律的目的之壹是建立秩序,但秩序本身不是法律。在秩序的構成中,法律、公共政策、習慣、習俗和其他社會規範可能發揮作用。所以,有依法形成的秩序,也有不依法形成的秩序。依法形成的秩序意味著國家意誌在秩序形成過程中起著重要作用,意味著人們的理性能力是法治建設的重要保障。在現代國家生活中,法治逐漸取代了不依法形成的秩序,人們的理性能力正在被說服。如果把任何秩序都視為法治,其結果必然是淡化國家法與其他社會規範的界限,進而否定或削弱理性在法治建設中的地位和作用,使“法治”成為壹種與價值選擇無關的活動和狀態。
秩序在客觀上具有壹定的自發性。法治和秩序的結合在西方和中國有著完全不同的意義。首先也是通常意義上的法治是指“法治”,即領導國家法律來規範社會行為,而秩序是指自然界和社會中某壹程序的壹致性、連續性和確定性。哈耶克將社會秩序分為生成的或構建的。前者指的是“自發的秩序”,後者指的是“組織”或“人為的秩序”,並認為“人們已經有了建設文明的心智能力,應該按照自己的計劃創造文明,這種整體觀念基本上是壹種謬誤。”真正的秩序只能是適應性進化的結果,而不是人預先設計好的。波普還認為,人們無法有意識地對社會整體進行設計,實際的社會秩序往往超出人們的理性預期。需要註意的是,哈耶克並沒有否定合理性,正如他所說:“我們提倡的不是拋棄合理性,而是對合理性得到適當控制的領域進行理性考察。這個論點的部分含義是,如此明智地使用理性並不意味著我們應該在盡可能多的場合使用主觀設計的理性。”哈耶克的理性觀與其法治觀是壹致的。在他看來,法治的核心是個人自由,理性的發展也依賴於個人自由。因此,“我們必須維持那個不受控制的、非理性的場;這是壹個不可或缺的領域,因為正是這個領域是理性能夠有效發展和發揮作用的唯壹環境。”在哈耶克看來,法治是西方社會秩序文化演變的壹個因素和壹部分。在中國,情況完全不同。中國的“本土資源”中沒有西方意義上的“法治”,甚至沒有作為法治和理性基礎的個人自由。法治是外來的,某種意義上是被動的,是反對自發秩序的。在這種背景下,過分強調法治建設的本土資源和秩序的自發性,必然會得出否定法治的結論,或者給法治和法律壹種不同的解釋——壹種使之中國化的解釋。我國有學者這樣分析問題。“我並不主張將法律視為壹種抽象理想化的價值或者體現這種價值的條文,但我更傾向於從社會學的角度來理解法律,將法律理解為壹種不能脫離人們具體而現實的生活方式的規範秩序。”“中國有著悠久而相對獨立的發展歷史,並逐漸形成了自己的法律體系,盡管按照西方的標準,這些法律體系可能並不‘合法’...我想,在中國對法治的追求中,也許最重要的不是照搬西方的法律制度,而是要註意那些在中國社會中行得通的習慣和慣例,它們可能並不卑微,要註意那些經過反復博弈被證明有效和有用的法律制度。”這樣,關於法治的討論就不是關於如何利用法律形成壹種適合我們社會發展的秩序,而是如何讓“法律”秩序的自發性具有中國特色。從秋菊的困惑、單邦業的悲劇到破產法的困境,李肅先生巧妙地指出了中國民間自發秩序的強大力量和普通公民對傳統的心理認同。雖然分析有漏洞,但還是有啟發的,至少說明了法律的制定不同於法律在社會中的實現。但他並沒有止步於此,而是進壹步提出,法治是壹種秩序,秩序是多元的,法治沒有固定的模式。這意味著中國法治的未來是在中國的民事秩序中構想出來的。為了解釋根深蒂固的民事秩序,秋菊的論點被國家法置於困境,強奸受害者與強奸犯結婚以了結恩怨,逃避法律,表現了“民事規範秩序”與國家法的對立。如果說民間秩序是法治,那麽類似人情大於國法的民間心理狀態也可以稱為法治,而治理人民的聖賢政治也有同樣的理由被稱為法治。這樣看來,法治國家和警察國家,專制國家和民主國家,正義和邪惡的區別在哪裏?
顯然,把法治和秩序聯系起來,在中國和西方有著完全不同的意義。在西方的自發秩序和傳統中,有與理性相聯系的、後來被稱為“法治”的文化因素,而在我們的自發秩序和傳統中,沒有“法治”(除非我們重新解釋法治),也缺乏理性的科學精神。更嚴重的是,它蔑視人的尊嚴。所以,中國人對法治的期待不是繼續被舊秩序束縛,而是在新秩序中實現現代化和自己的尊嚴。