第壹,中國“非全日制”勞動的現象、聯系形式和原因。
1.目前,“兼職”現象在中國普遍存在且不規範。壹個人同時身兼數職不足為奇,人也習慣了空思考。“兼職”可能發生在他們身上,也可能發生在自己身上。我認識的壹個業務員,身兼三職,受雇於保險公司、化妝品公司、醫藥公司,同時銷售保險、化妝品、藥品。壹些地方的勞動力市場也開設了“兼職”專欄。有些行業也有公開的全職和兼職,比如律師。然而,與“兼職”相關的法律問題並沒有得到人們應有的重視,而是受到了社會和立法的漠視。長期以來,“兼職”只能半公開半秘密地進行,就像壹句歌詞:“羞澀的‘玫瑰’悄然綻放。”對於“非全日制”勞動是否符合法律規定,人們眾說紛紜:“非全日制”勞動合同缺乏強制性規範;“非全日制”勞動者缺乏法律保護,壹些基本的工作條件、安全衛生、最低工資、社會保障和休息權得不到保障;國家在管理“兼職”方面有困難。
2.“非全日制”勞動根據非全日制勞動者職業之間的聯系形式大致可以分為三種:壹是平行聯系形式。是指勞動者從事的多個職業同等重要,職業之間相互並列。第二,主從連接的形式。指勞動者從事的多個職業,分為主業和就業。在我國,“非全日制勞動者”多采用這種形式,即勞動者主要從事某項工作,將大部分時間和勞動花在主業上,利用剩余的時間和勞動從事就業,從而“賺外快”。第三,現實與現實的聯系形式。這種銜接形式具有中國特色,主要是指壹些“下崗”工人的隱性就業和“停薪留職”,與原用人單位和新用人單位形成虛與實的銜接形式。筆者認為,隨著我國社會主義市場經濟體制改革的深入,隨著我國失業社會保障制度的完善,“被下崗”、“停止新增工作”等過度現象將逐漸消失,因此本文無需過多涉及現實與現實銜接的“非全日制”勞動問題。
3.“兼職”的出現有壹定的法律原因和深刻的經濟原因。
目前在我國,“兼職”並沒有明確的法律規範加以規範,“兼職”最多只能算是壹種法律可以推斷的勞動形式。在我國的憲法和勞動法中,也只是壹些原則性的規定,如“公民享有勞動的權利和義務”、“我國實行按勞分配原則”等,並沒有具體涉及“非全日制”這壹隨著社會經濟發展而出現的新問題。於是,有人認為法律不禁止的事情都可以做,勞動是壹種權利,所以是否兼職當然是勞動者自由選擇的權利,於是兼職就誕生了。另外,從我國現行公司法的規定來看,法律規定公司的董事、經理和其他高級管理人員不得兼任同類企業的職務。通過這壹規定,人們不難理解非公司高級管理人員可以兼職的言外之意,這讓兼職者有了底氣。因此,法律的無限制和默示默許對“兼職”的出現有壹定的影響。
另外,“兼職”的出現最終是由社會經濟因素決定的,也就是各種利益的引導。首先,“兼職”多是出於物質和精神利益的需要,或是為了增加經濟收入,提高生活水平,或是為了豐富生活,不浪費時間。其次,“兼職”也是為了用人單位實施新傭工制度的需要而產生的。因為用人單位合理使用“兼職”人員,可以促進更細化的分工,促進人力成本的降低,有時還可以招聘壹些具有專業特長的兼職稀缺人才為單位服務,從而在壹定程度上實現“人才資源共享”。再者,從社會的角度來看,在市場經濟中,勞動力資源的合理優化配置也需要“兼職”的存在和發展。社會發展需要充分利用資源,“兼職”制度的實施可以促進“人盡其才、物盡其用”。“兼職”的出現也促進了更廣泛的勞動力素質競爭,從長遠來看可以促進勞動力素質的提高。
第二,中國的“兼職”存在壹些問題。
筆者認為,我國現行法律制度對“兼職”的態度總體是:原則上不禁止,細節上不規範,制度上不配套。“兼職”問題實際上處於壹個沒有法律規範調整的“法律真空地帶”。在這種環境下,“非全日制”勞動的發展起到了積極作用,但也顯現出壹些不容忽視、亟待解決的弊端:
1,“非全日制”勞動容易損害勞動者權益。我國目前的勞動者只能存在單壹的勞動法律關系,可以受到勞動法律法規和相應配套制度的保護。但是,當非全日制工作出現時,從事雙重或多重職業的勞動者形成雙重或多重勞動關系,其中只有壹種受到法律規範的調整和保護,形成勞動法律關系。第二種、第三種勞動關系由於法律制度的缺失,很難有勞動法律關系的外殼,使得非全日制勞動者在非全日制勞動過程中的諸多權益無法得到法律的有效保護,從而損害了自身的權益。筆者認為,兼職者的權益得不到保障至少表現在以下幾個方面:壹是合同制度上的問題。因為兼職本身就不規範,更談不上兼職勞動是否需要簽訂書面合同。但是,兼職勞動壹般會涉及很多問題。如果沒有簽訂書面合同,非全日制勞動者的權利義務難以界定,在糾紛發生後尋求司法救濟的過程中容易舉證。第二,兼職工作條件基準保護的空缺。在非全日制工作中,綜合工作時間缺乏必要的限制,往往綜合工作時間過長,非全日制勞動者的身心健康權利得不到保障;非全日制勞動者休假休息權難以實現;非全日制勞動者得不到非全日制勞動者最低工資標準的保障,獲得勞動報酬的權利容易受到損害;非全日制勞動者在招聘和解聘過程中缺乏必要的條件和程序制度的保障;兼職人員在醫療、安全衛生、職業培訓等方面的權利也難以得到保障。三是保障體系不健全。目前勞動者的養老、醫療、住房、失業等社會保障費用。壹般只由壹個與勞動者形成勞動法律關系的用人單位支付。在非全日制勞動中,雖然非全日制勞動者從事多種職業,但只有壹個用人單位仍然為其繳納社保費用,其余用人單位都不為其繳納,非全日制勞動者的社保水平並沒有因非全日制而提高,這使得非全日制勞動者不壹定能獲得更多的工作。
2.“兼職”的不規範擾亂了市場秩序。壹方面擾亂了市場競爭秩序。我國現行社會保障制度規定,與勞動者簽訂勞動合同並形成勞動法律關系的用人單位應當為勞動者繳納壹定的社會保險費,不允許多個用人單位為同壹勞動者繳納社會保險費。因此,當出現“非全日制”,即勞動者同時受雇於多個用人單位,並分別與之形成勞動關系時,壹般只有壹個用人單位為其繳納社會保險費,其他用人單位不承擔社會保險費。這必然導致雇傭“兼職”人員的用人單位之間的不公平競爭,從而擾亂市場競爭秩序。另壹方面,“兼職”的不規範勢必會擾亂勞動力市場的正常秩序。
3.“兼職”的不規範給國家監管帶來困難。不規範的“兼職”給政府勞動管理部門的工作帶來了混亂,使勞動部門無法全面統計和判斷就業的現狀和形式。而且“兼職”的出現也給壹人壹崗的傳統人事管理模式帶來了不小的沖擊,各用人單位對“兼職”人員的管理也是五花八門,各行其是。此外,“兼職”的不規範也造成了其他政府部門的執法困難,比如稅務部門的個人所得稅征管困難。
第三,“兼職”問題的法律對策。
筆者認為,法律只應全面、科學地“表達”客觀社會經濟發展的要求。對於兼職,我們的法律不應該禁止,這既不必要,也不可行。法律的合理態度應該是:設立並規範“兼職”,使其朝著有利於社會經濟發展的方向健康有序發展。
(壹)現階段,保護非全日制勞動者權益的法律對策。
目前,在中國的“兼職”中,壹個突出的問題是兼職者的壹些權益沒有得到充分保障。筆者認為,在我國現行法律制度下,雖然“非全日制”無法得到勞動法的確認和保護,但至少可以通過勞動合同的補充調整間接保障非全日制勞動者的權益。
從法律上講,非全日制勞動者的多種職業具有將勞動力使用權讓渡給用人單位的特征,在壹定程度上從屬於用人單位。兼職者與各種用人單位之間的相互關系應該是勞動關系。但由於我國勞動法沒有明確規定非全日制工作,只能將壹種勞動關系升級為勞動法律關系並受勞動法保護,而其他第二種、第三種勞動關系則很難受勞動法保護。但是對於這些勞動法無法調整的第二種、第三種勞動關系,畢竟也是壹種合同關系。出於保護弱勢勞動者和尊重當事人意思自治的原則,這類合同應當適用相關合同制度的壹般規則。在合同中,雙方約定的權利和義務應當受到法律的保護和認可,起到約束雙方遵守的作用。我國現行法律中的勞動合同制度最為相似,因此可以利用勞動合同的相關規定間接調整非全日制用工。
對於想做兼職的勞動者來說,值得註意的是:首先要簽訂書面合同,保障自己的權益;其次,在簽訂的合同中,盡量明確雙方的權利和義務,使工作時間、休息休假、工傷醫療、勞動安全、職業培訓、辭退條件和程序等都有明確的規定,特別是在工資福利的確定上,要清楚是否包含壹定的社保,如果沒有,可以通過增加工資來彌補。
(2)建立和完善兼職制度的法律對策。
從長遠來看,由於“兼職”客觀上有其合理性和壹定的社會價值,兼職現象可能還會長期存在和發展。但是,“兼職”的健康有序發展需要國家通過壹定的法律形式進行幹預和規範來保障;任其自生自滅,置之不理的後果只能是社會經濟秩序的混亂。國家對“兼職”的肯定和規範應該是利大於弊的。首先,應當在我國勞動法及相關配套制度中明確肯定“非全日制”也是符合法律規定的勞動形式之壹,從而將“非全日制”納入其中。勞動法的調整範圍,以及相應配套制度的保障;其次,在遵循我國勞動法原則的前提下,充分考慮與現行勞動法律制度的協調,對“非全日制工作”做出壹些補充性的具體規範。
筆者認為,這些具體規範應主要包括以下內容:
1,合同制度規範。“非全日制”勞動也應簽訂書面勞動合同,這樣可以與勞動法的規定相協調,有利於勞動關系的統壹和規範。
2.工作條件的標準化。建立完善的非全日制勞動者工作時限制度,保障非全日制勞動者的身心健康。建立非全日制勞動者最低工資保障標準,保障非全日制勞動者獲得非全日制勞動報酬的最低公平待遇權。進壹步規範非全日制工作工傷醫療制度和患職業病職工保障制度,協調非全日制勞動者與用人單位在工傷和職業病後的權利義務關系。
3、安全制度規範。建立“壹人壹戶、壹人多保”的社會保險基金管理制度,即壹個勞動者只能開立壹個社會保險基金賬戶,但多個用人單位可以為其投保社會保險。這樣做,首先是“多勞多得”和“權利與義務相壹致”的憲法原則的要求。二是有利於企業公平負擔、平等競爭。第三,這壹制度將有利於國家對兼職的了解、統計和管理。
4.限制制度規範。規定禁止勞動者兼職,如:禁止國家公務員兼職部分工作;禁止公司、企業的董事、經理和其他高級管理人員兼任同類企業的職務;有的用人單位和勞動者約定不允許勞動者兼職,等等。
5、非全日制勞動者的義務。明確非全日制勞動者應盡的義務,如認真履行勞動合同不受非全日制影響的義務,遵守所有用人單位的紀律制度義務,為所有用人單位保守秘密等。
6.各用人單位也要加強對非全日制用工的管理,明確非全日制用工的職責範圍,依法享有各自的用人權利和承擔各自的用人責任,嚴格限制非全日制用工的代理行為。
7.建立新的人事管理制度,適應對兼職人員的管理。