根據我國民事訴訟法的相關規定,財產保全是指人民法院根據當事人的申請,對被申請人的財產或者爭議標的物采取查封、扣押、凍結等強制措施,使其處於人民法院有效監督之下的司法行為。財產保全可分為訴前財產保全和訴訟財產保全:訴前財產保全是指利害關系人因情況緊急,不立即申請財產保全,將對其合法權益造成不可挽回的損害,在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施;訴訟財產保全是指人民法院在訴訟過程中,根據壹方當事人的申請或者依職權,為保證將來生效的判決順利執行而采取的保全措施。被申請人采取財產保全後,不得隨意處分被保全的財產。生效判決確定被申請人有給付義務,被申請人拒不履行判決的,法院可以依法強制執行保全的財產,維護債權人的合法權利。
上述法律還規定,申請人應當提供訴前財產保全擔保,未提供擔保的,人民法院應當駁回其申請;訴訟財產保全,人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,也應當駁回申請,但人民法院依職權采取訴訟財產保全的除外。之所以向人民法院申請財產保全必須提供擔保,是因為查封、扣押、凍結被申請人財產的保全措施可能會影響被申請人正常的生產經營活動,導致壹定的損失。為了防止濫用訴訟權利,保護被申請人的合法利益,法律規定,申請人申請錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。因此,人民法院在申請財產保全時,多數情況下會要求申請人提供與申請保全的財產相當的經濟擔保,以保證申請人能夠賠償被申請人因財產保全不當造成的損失。因為財產保全的目的是防止被申請人在生效判決執行前轉移財產、抽逃資金、拒不履行判決確定的法律義務,如果上述申請財產保全的前提不存在,財產保全也就失去了意義。因此,法律還規定,財產保全作出後,被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。
可見,財產保全擔保有兩種。壹種是申請人向人民法院提供的賠償因財產保全不當造成的損失的擔保;二是被申請人向人民法院申請撤銷財產保全時,為保證履行未來生效判決確定的給付義務而向人民法院提供的擔保。當事人可以以其全部財產,如現金、土地使用權、不動產或者法院認可的其他財產,或者法院認可的其他第三人,向人民法院提供擔保。現實中,很多當事人因為沒有足夠的財產提供擔保,或者因為資金用於日常經營周轉,第三方的信用狀況可能受到法院質疑而不被受理,不得不進行訴訟和執行,所以很難找到第三方提供擔保。此時,訴訟保全擔保服務的需求無疑是客觀存在的。目前,我國人民法院和民事訴訟制度正朝著現代化、規範化、公平化的方向發展,伴隨著社會經濟發展的不斷完善,民事經濟案件的糾紛數量和財產保全擔保的需求必然增加,財產保全擔保業務有望成為擔保公司發展壯大的又壹重要支柱。
二、訴訟保全擔保業務的法律風險分析
與綜合信用擔保、貸款擔保、銀行承兌匯票擔保、商業承兌匯票貼現擔保、進口信用證擔保等壹般擔保業務相比,,相同之處在於訴訟保全擔保業務的法律風險主要是賠償風險和追索權不能實現的風險,不同之處在於擔保的當事人、擔保的主債權、擔保的範圍和擔保期間存在壹定的差異。而且申請訴訟保全擔保和撤銷訴訟保全擔保的法律風險也大相徑庭。
首先,壹般擔保業務的當事人是債務人、債權人和擔保公司(擔保人)。其運作方式壹般是債務人先與債權人洽談合同或項目,在合同正式簽訂前,債務人應債權人要求找到擔保公司,請求擔保公司為履行合同或項目項下的義務提供擔保。經審查批準後,擔保公司已先後與債務人和債權人簽訂了擔保服務合同和擔保合同。前者主要規定擔保公司收取擔保費、賠償和追償的權利,後者主要規定擔保公司對債權人的擔保義務。雖然訴訟保全擔保的目的是避免對方當事人利益的損失,但擔保的對象不是對方當事人而是人民法院。根據我國現有法律規定,在訴訟保全擔保中,涉訴雙方並不像壹般擔保那樣享有獨立參與和決定擔保合同內容的地位,而人民法院則起著至關重要的作用,也就是說,擔保的數額、方式、期限都由人民法院決定,當事人自由選擇的余地很小。由此可見,訴訟保全擔保不同於我國擔保法中的合同擔保。實質上,提供擔保的壹方將自己同等價值的財產置於人民法院監管之下,是為了向人民法院申請查封、凍結、扣押對方財產,後者將其置於人民法院監管之下,是為了解除對自己財產的司法查封、凍結、扣押。兩者只是終極目標相似。
其次,訴訟保全所擔保的主債務與主合同約定的債務密切相關,但並不完全等同。根據擔保法原理,擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。訴訟保全的保證不完全真實。訴訟保全擔保的前提不是主合同,而是發生涉及財產糾紛的民事糾紛,壹方當事人想向人民法院申請采納或者解除財產保全。其所擔保的主債權不是主合同的債務,而是因錯誤適用給對方造成的損失和生效判決可能確定的債權數額。因此,主合同的債務金額可能成為雙方爭議的標的,主合同的存在也可能與爭議的發生有必然聯系,但主合同的存在對於訴訟保全擔保的成立和範圍並不具有決定性。基於此,不難得出結論,訴訟保全擔保業務可能面臨的賠償風險有兩種:壹是申請人不當申請訴訟保全,給被申請人造成損失的,擔保公司將代表申請人賠償被申請人相應損失;二是被申請人通過擔保公司提供擔保解除訴訟保全,後不履行生效判決確定的給付義務,由擔保公司代為履行。顯然,後壹種風險大於前壹種風險。
再次,由於主合同壹般都有約定的履行期限,壹般保證的保證期間相對容易確定。即使當事人因各種原因未能約定或者約定不明確無效,擔保法也對陷印做了壹些規定。在訴訟保全擔保中,雖然當事人在訴訟過程中可以通過處分自己的權利來影響訴訟進程,但擔保期限仍然受人民法院審理期限的影響較大。壹般來說,只要案件未能通過審判和執行兩個階段,訴訟保全的擔保責任就不能解除。關於審理和執行期限,我國民事訴訟法只對最長期限作了壹些限制性規定,實踐中經常出現超期審理、久拖不決的情況。而且二審終審制度往往因為審判監督程序的設立而被束之高閣,訴訟也會因此變得遙遠。這些都使得擔保公司在開展訴訟保全擔保業務時,確定擔保期限、預測擔保風險、確定擔保費用的難度加大。
最後,從以上分析不難看出,只有擔保公司為被申請人提供解除財產保全的擔保,擔保業務的風險才與壹般擔保業務相似,而申請需求更大的財產保全擔保的風險小於壹般擔保業務,從而降低了壹些業務門檻和擔保費用。如前所述,主債權申請財產保全擔保,是被申請人因申請人申請不當而遭受的損失。所以對於擔保公司來說,風險的前提條件有兩個:壹是申請人申請財產保全不當;第二,被申請人因此遭受損失,兩者缺壹不可。第壹個前提不僅可以通過事先審查申請人的資格和信用來控制和預防,還可以通過審查訴訟糾紛來控制和預防,而後壹個前提是受法律範圍的限制,而不是無限的損失。壹般擔保的風險多為信用風險,即債務人不履行到期債務導致的賠償風險,主要通過債務人的信用審查來控制和防範,現實中這類風險發生的概率明顯較高。
三、訴訟保全擔保業務的法律風險控制
由於申請撤銷財產保全擔保的法律風險與壹般擔保業務類似,因此也采用壹般擔保業務的操作流程進行風險控制。對於申請訴訟保全擔保來說,由於有訴訟糾紛審查的必要程序,賠償風險可以控制在較小的範圍內,反擔保措施對債權的實現起著至關重要的作用。
補償性風險控制
在初步審查階段,應首先審查企業營業執照、起訴狀及其相關證據材料或其他能夠證明申請人對被申請人有債權的文件材料、訴訟保全申請書、律師提供的法律意見書、被申請人營業執照等基本資料。法院已經受理的,要審查法院受理案件通知書、開庭通知書等訴訟文書,重點是查明:①是否存在訴訟糾紛,糾紛的解決是否有財產給付的內容;(2)是否有訴訟保全的理由,如不立即采取財產保全措施,可能對利害關系人的合法權益造成不可挽回的損害;③申請人是否具有原告主體資格;(四)訴訟請求是否適當,證據材料是否真實、充分;⑤被申請人是否是合格的被告,申請保全的財產權屬是否明確。需要指出的是,由於擔保公司對糾紛進行審查的目的是為了防範賠償風險,而不是代替人民法院解決糾紛,所以初步審查主要是書面的、單方的,這與人民法院通過質證、口頭審理認定的案件事實肯定是有所不同的。訴訟保全擔保之所以不同於壹般擔保,是因為申請人不能騙取財產保全的收益。只要不是惡意訴訟或者重大誤判,其財產保全申請出錯的概率應該不難確定。
(2)索賠風險的控制
在初審中,壹般擔保業務的常規審查項目,如申請人的資產狀況、生產經營狀況、履約信用等。,不可忽視,主要是保證請求權的實現。初審通過後,擔保公司應及時安排業務人員對企業提供的資料進行實地核查,並審核相關證據材料原件。調查人員根據企業資質審查情況,匯總所有原始材料和信用評價結果,出具詳細的評價報告。擔保公司內部批準後,還應要求申請人提供反擔保,反擔保可以由第三方提供,也可以由申請人或第三方提供土地使用權或其他財產的抵押或質押。保證人與申請人簽訂擔保服務合同的同時或向人民法院出具擔保承諾書之前,反擔保人應與保證人簽訂書面反擔保合同。反擔保的,應當移交抵押物的權屬證明等相關材料或者辦理擔保物的合法登記手續。
(3)擔保後管理
出具財產保全擔保後的擔保管理是整個風險控制過程中的壹個重要階段,包括從人民法院采取保全措施之日起至案件審理執行結束的擔保後管理活動。擔保後管理的目的是監督和謹慎采取訴訟策略,遵守擔保服務的合同義務,以降低擔保公司的風險。擔保後管理應實行責任分工和部門協作制度,並建立相應的責任機制。擔保公司應在擔保服務合同中與被擔保方明確約定,被擔保方應及時向擔保人提交所有與訴訟階段相關的訴訟文書和資料,並及時告知所有可能影響訴訟進程的特殊情況。當擔保服務合同約定的擔保責任正常終止,擔保服務合同約定的終止條件達到,被擔保方發生重大違約時,擔保人可以立即采取相應措施,及時預測、評估和化解擔保風險。