法律鏈接
中華人民共和國物權法
第二十條
為保證將來物權的實現，當事人可以按照約定向登記機關申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意處分不動產的，不發生物權效力。
預告登記後，債權消滅或者自可以進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記無效。
中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行
動詞 （verb的縮寫）上海東和置業有限公司與陳思琦擔保合同糾紛案
最高人民法院公報第9號，2014
▲裁判總結
1.開發商為獲取銀行資金，與自然人串通簽訂虛假的預售商品房買賣合同，以自然人名義與銀行簽訂商品房抵押貸款合同，獲取銀行貸款。商品房買賣合同被依法確認無效時，開發商與自然人對銀行貸款承擔連帶責任。
第二，在預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房進行了登記，但預登記並不能使銀行取得現實抵押權，而是在房屋竣工交付借款人後，銀行在房屋上設定抵押權的壹種提前專屬保全。房屋竣工後產權未登記在借款人名下的，無法辦理抵押登記，銀行無法對預售商品房行使抵押權。
▌爭議焦點:上訴人中國光大銀行能否對涉案房產行使抵押權？
上海市第二中級人民法院經審理認為，在爭議財產上設定抵押權的預告登記，具有不同於抵押權設立登記的法律性質和法律效力。
根據《中華人民共和國物權法》等相關法律規定，預告登記後，未經預告登記權利人同意處分不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自可以進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記無效。也就是說，抵押預告登記不是真正的抵押，而是將來主張抵押權變更的權利，具有排他效力。
因此，上訴人光大銀行作為房屋抵押預登記的權利人，在房屋抵押登記前，享有抵押房屋在抵押登記條件達到或約定期限屆滿時的登記權，可以排他地對抗他人對抵押房屋的處分，但不享有對抵押房屋的物權抵押權。壹審判決錯誤，應予糾正。
上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行訴王、等借款合同糾紛案。
——僅以抵押預告登記的不動產，不具有優先受償權。
人民法院案例選編第4輯2013
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裁判分
抵押預告登記作為壹種臨時登記行為，既不是行政部門的監管行為，也不是具有直接支配效力的抵押登記。其設立的目的在於，由於房屋建造等各種原因，債權的設立與不動產的轉移登記之間間隔較長。為平衡不動產交易各方利益，維護交易安全，法律賦予抵押預告登記對抗第三人物權的效力，但鑒於不動產物權尚未設立，不具有法定抵押權。
裁判的理由
無錫市南長區人民法院認為，浦發銀行無錫分行與王、周廷發簽訂的《個人住房貸款(綜合)合同》合法有效。合同履行期間，王未能按期足額償還貸款本息，構成違約。浦發銀行無錫分行有權根據《個人住房貸款(綜合)合同》宣布貸款提前到期，並要求王弼立即清償貸款本息及相關費用。《個人住房貸款(綜合)合同》約定，浦發銀行無錫分行為追索債權而發生的包括但不限於訴訟費、律師費在內的壹切費用均由王弼協會承擔。現浦發銀行無錫分行主張實現債權實際支付的律師代理費為25449元，符合約定，予以支持。
王與周廷發系夫妻，上述債務應視為夫妻同壹債務，應承擔同等償還責任。合同雙方僅辦理了抵押房產的預告登記手續，至今未辦理正式抵押登記手續，浦發銀行無錫分行也未取得房屋所有權證。浦發銀行無錫分行主張抵押財產折價或者拍賣、變賣所得價款優先受償，沒有法律依據，本院不予支持。
根據《商品房買賣貸款合作協議》，花蘿公司與浦發銀行無錫分行形成了合法有效的擔保合同關系。《商品房買賣貸款合作協議》約定:“保證期間自浦發銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至花蘿公司為購房人辦妥房屋所有權證和土地使用證，完成房屋抵押登記，並將其他房屋所有權證等房屋所有權證書文件交付浦發銀行無錫分行保管之日止”。因此，本案所涉貸款由花蘿公司分期提供，抵押房產至今未辦理正式抵押登記手續。花蘿公司應按約定在擔保範圍內對借款人的債務承擔連帶責任。花蘿公司承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
唐逸與葉輝等民間借貸糾紛執行案。
-符合正式登記條件時，抵押預告登記和法院預查封登記的司法處理。
人民司法案件第4號，2014
▲裁判要旨
抵押預告登記程序登記的不是物權，而是優先受償的債權，所以銀行只辦理抵押預告登記時，不享有優先受償權。辦理抵押預告登記的權利人在拍賣行取得產權證後，需要向登記部門申請正式抵押登記，登記部門應當根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而不是由登記部門主動變更為正式抵押登記。但出於公平和效益價值的考慮，法院在抵押預告登記後，對該預購商品房采取了預查封措施。當不動產具備正式登記的條件時，應當作出壹定的制度安排，將以前的抵押預告登記轉為正式抵押登記，在法院查封處置後先行補償。
執行案號:(2012)崇執杜梓265號回復:(2013)西執他字第0001號
壹個法律案件的事實
申請執行人:唐毅。
被執行人:葉輝、王書強、江蘇無錫戲曲江南餐飲娛樂有限公司(以下簡稱戲曲江南公司)。
2011年1月21日，江蘇省無錫市崇安區人民法院裁定查封葉輝從無錫吉品置業有限公司購買的無錫市馬山美良園12號樓282-65438+單元，因該房屋產權尚未登記，查封屬於預查封。無錫市房屋產權監理處(以下簡稱產權監理處)在送達回執上註明“太湖美良園12-282未辦理產權登記，有抵押”。
2012年2月6日，崇安區人民法院作出(2011)崇民初字第號民事判決。918，並訂購:1。葉輝返還唐逸所借款項本金350萬元，並支付違約金110萬元。二、王樹強和西江南公司對葉輝的上述債務承擔連帶責任。王樹強和Xi江南公司在承擔擔保責任後，有權向葉輝索賠。因被執行人未自覺履行法律文書確定的給付義務，申請人向崇安區人民法院申請強制執行。執行中，崇安區人民法院對上述房屋進行了評估拍賣，評估價為268.89萬元。經過兩次拍賣，無人報名競拍，故計劃進行第三次拍賣。
另查明，2010年6月30日，葉輝與無錫市吉品置業有限公司簽訂商品房買賣合同，購買無錫市馬山12梅梁苑282套-1-3層房屋壹套，面積288.79平方米，購房款2206412元。同年7月9日，葉輝向廣發銀行無錫分行申請住房抵押貸款654.38+0.54萬元，貸款期限25年，尚欠654.38+0.4萬余元。同年7月29日，無錫市房地產管理局出具了錫房預登記字第WX10160019號《房屋預告登記證明》。預告登記的業務類型為預售商品房抵押預告登記，預告登記的權利人為廣發銀行無錫分行，預告登記的義務人為葉輝。2013年6月9日，葉輝取得產權證，物業監管處將預購商品房抵押預登記變更為正式抵押登記。
執行
申請人申請執行本案後，執行案件承辦人考慮到該房屋未辦理產權證和預購商品房抵押預登記，未采取評估拍賣措施，後根據無錫中院(2012)錫商特字第0002號批復采取評估拍賣措施。
本案采取拍賣評估措施後，廣發銀行無錫分行於6月13日向崇安區人民法院提出異議，認為該房產拍賣所得價款，無論抵押預告登記還是正式抵押登記，銀行均有優先受償權，請求法院予以確認。同年6月20日，唐總向崇安區人民法院申請撤銷物業監理所辦理的抵押登記。6月25日，崇安區人民法院向物業監理所發函，告知其在法院查封前期間辦理正式抵押登記手續屬於擅自處分法院查封財產的行為，要求物業監理所在收到函件後10日內改正上述行為，否則責令其承擔相應的賠償責任。7月1日，物業監管處回復崇安區人民法院稱:法律法規對預告登記的效力和範圍有明確規定，預購人有權對預購商品房設定抵押權。
按照目前我國實行的商品房預售制度，無錫市商品房預購人以按揭貸款的方式占商品房交易總量的60%-70%。自2007年《物權法》實施以來，物業監管處每年都要辦理數萬件抵押預告登記。之所以物業監理所接受法院的預查封，也是因為被執行人(買受人)因為貸款取得了房屋的未來所有權。沒有貸款，被執行人無法取得房屋，無法協助法院進行預查封。本案房屋初始登記後，預購人於2013年6月將商品房預告登記變更為房屋轉移登記，其所附預購商品房抵押預告登記也變更為正式抵押登記，法院預查封為正式查封。抵押前轉抵押登記不創設新的權利，不影響法院查封的效力，因此不存在無權處分法院查封的財產。
在案件執行和異議審查過程中，崇安區人民法院審判委員會形成了兩種意見:
第壹種意見認為，生產監督所的行為是擅自處分法院扣押的財物的行為。理由如下:根據無錫中院(2012)的批復，抵押預告登記的房地產不具有優先受償權，預購商品房抵押預告登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利，預查封時涉案房地產不具有抵押權， 且現在物業監理所在法院已經預查封的情況下辦理了抵押登記手續，產生了該房產的抵押權，物業監理所的行為屬於無權處分。
第二種意見認為，生產監督所的行為不屬於擅自處分法院查封的財產的行為。理由是:葉輝將商品房預告登記變更為房屋轉移登記，根據《房屋登記辦法》第六十八條規定，預購商品房預告登記也變更為正式抵押登記，未設定新的權利，不影響法院查封的效力，且物業監管處未對法院查封的財產進行擅自處置。
2013年9月5日，崇安區人民法院就本案兩種意見向無錫市中級人民法院請示，無錫市中級人民法院立案受理。無錫市中級人民法院合議庭於2065438年10月28日作出(2013)第0001號答辯狀，同意崇安區人民法院的第二種意見，認為本案中法院預查封的依據是財產的預登記。在扣押前，法院已經可以預見該財產將來會有抵押權。房管處將抵押預告登記變更為正式抵押登記，不設定新的權利或權利負擔，不屬於擅自處分法院查封財產的行為。崇安區人民法院的第壹種意見不符合預告登記制度和預查封制度的初衷，不僅不利於商品房預售制度的發展，也不利於法院今後的預查封工作。