第六章要素審判九步法第二步是確定權利要求的基本規範
第七章要素審判九步法第三步是確定辯護權的基本規範。
第八章要素的九步審判第四步——分析基本規範的構成要素
第壹，為什麽要先固定正確的請求？
1.權利請求是確定當事人訴訟請求所依據的法律依據的起點，因此也是訴訟的構成要件。
法院只有明確了訴訟請求，才能找到法律依據，進而開始審判活動。只有有明確的訴求，對方才能明確應訴。
2.權利要求不固定，投訴的性質和內容沒有明確。
訴訟的性質決定了法律搜索或法律適用的不同方法。訴訟的性質決定了訴訟活動的內容，訴訟的性質也決定了要處理的法律關系或權利的性質。權利請求不固定，後續訴訟活動無法進行。
第二，固定權利請求的基本前提需要明確
1.權利保護制度(分支、形式、要求和阻力)
1)這個權利
權利包括人格權、財產權(財產權、債權、知識產權)、身份權和其他權利，是民法中的基本權利。
對這些權利“所有權”的爭議可以通過“確認訴訟”解決。
2)索賠權
請求權是要求他人“作為或不作為”的權利。
是維權的權利。這種權利受到侵害後，通常需要行使請求權進行救濟。
3)形成權
形成權是設立、變更或消滅法律關系的權利。
4)抗辯權
抗辯權是與請求權相對的權利。抗辯權的內容詳見第七講。
2.各種權利之間的關系
1)權利的對立關系和互補關系
保兌之訴和給付之訴可能形成對抗關系，也可能形成互補關系(保兌+給付)。
就“對立關系”而言，是指壹種申訴提出後，另壹種申訴不能成立。
就“補充關系”而言，確認行為有壹個天然的缺陷，即不具有可執行性。因為它只解決了法律關系狀態的認定(如所有權、效力、性質等。).比如確認股權歸屬的訴訟，而變更股東名稱的訴訟是給付的訴訟。
形成之訴和給付之訴也有對立關系和互補關系(形成+給付)。
形成的訴訟與支付訴訟之間可能存在“對抗關系”。比如撤銷或解除合同的訴訟和繼續履行合同的訴訟，就是壹種對抗關系。
形成的訴訟與支付訴訟之間也可以形成“互補關系”。比如，壹方當事人要解除合同，要求對方返還標的物或者承擔損害賠償責任，必須在請求解除合同的同時提起返還或者損害賠償的訴訟。
在給付之訴內，各種債權之間也可能存在對抗關系或互補關系(給付+給付)。
如下所述，“第壹位的官司，第二位的官司”。
在某些場合，對立關系也可以轉化為互補關系。
在具有“對立關系”的訴訟中，可以通過“預備訴訟”制度將“對立關系”轉化為“互補關系”。也就是說，允許當事人提出“如果×××的索賠要求×××的索賠要求×××的索賠要求×××的索賠要求
2)權利的競合
第壹，法律法規的競合
雖然同壹事件同時滿足兩個以上法律規範的構成要件，但根據法律適用規則只能適用其中壹個。比如，當兩個法律條文構成壹般法與特別法的關系時，只能按照特別法優於壹般法的規則適用特別法。這種情況不是真正的競爭。
第二，選擇性競爭(或替代性競爭)
當同壹生活事實同時滿足兩個以上的權利基本規範時，即權利人可以享有兩個以上的請求權，或者享有請求權和形成權。權利人可以選擇行使其中壹項權利(對抗關系)。
第三，主張的聚合(累積規範競合)
同壹人生事件，根據不同的法律規定，有不同的債權。這些債權的內容和性質不同，可以同時有效成立，權利人可以同時主張，也可以分別主張。在訴訟程序中，每壹種訴訟請求都構成壹個獨立的訴訟標的。同時主張這些主張的，構成“客觀訴訟合並”或“請求合並”
在競合求償的情況下，涉及到基本規範的選擇。當事人需要在分析案件事實和訴訟請求依據的前提下權衡利弊。
3)訴訟標的理論
訴訟標的理論分為兩個陣營，壹個是當事人起訴，法官嚴格遵循的陣營(當事人意思自治理論)，另壹個是當事人只需要將事實告訴法官，法官就可以為當事人搜索請求權，根據案件事實選擇法律(依職權搜索理論)。前者的問題是當事人選擇不當引起的訴訟。而後者，其優勢在於可以解決訴訟問題。然而，法官的負擔急劇上升，嚴重影響了審判效率。
目前流行的做法是對原方案進行改進，納入法官的解釋權。我國沒有明確規定應當采用什麽樣的訴訟標的理論。我們還是應該立足於前者，對前者進行壹些改革，全面加強法官在訴訟過程中的解釋和引導。
選擇性並購理論可以解決上述困境。所謂選擇性合並，是指在債權重疊或存在壹定沖突的情況下，將兩個債權合並，但法院只能在兩個債權中選擇壹個，當其中壹個得到滿足時，另壹個債權自然被否定。如果采取選擇性準備訴訟的做法，他可以請求履行合同，同時提出準備訴訟。比如要求被告履行合同，如果被告不履行，要求被告退錢或者賠償損失。或者:合同被確認無效，請求返還原物或者賠償損失等。
因為不可執行的判決文本和可執行的判決文本都在判決書中，所以執行難的問題也可以在壹定程度上兼顧。
首先，如果請求權基礎不明確，案件的審理會面臨很多困難。
法律基本規範不明，法律構成要件不明，歸責原則不明，舉證責任不明，賠償範圍不明，對方無法進行有效抗辯。案件的審理會大大降低效率，增加成本。
其次，我們需要解決的問題是如何界定索賠的依據。
全面檢索所有權利要求，代替當事人進行選擇，存在以下難以解決的問題:
第壹，法官的素質還是難以承受。
第二，現在的效率要求還是難以承受。上海法院每個案件的平均審理時間只有56天。
第三，目前的法官資源還是難以承受。民事法官每年人均處理300多起案件。
第四，不同的主張會產生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳評判者。
第五，法官代替當事人選擇請求權，可能對對方不公平。
第六，即使是法官選擇的方案，也不壹定是最佳方案。需要判斷訴訟中的利益和風險。
再次，在當事人難以抉擇的情況下，法官該怎麽辦？
首先，明確訴訟請求的含義。法官通過提問澄清訴訟請求中的歧義。
二是明顯荒謬、不合理或者錯誤的主張，可以要求當事人消除或者糾正。引導他們理性維權。
第三，明顯遺漏的權利要求，可以促使當事人補充。例如，壹個簡單的肯定判決或形成的判決在法律上是不可執行的。
第四，如果當事人在各種主張之間拿不準，可以通過行使解釋權做出適當的選擇。
目前，在解決固定權利請求問題時，應采用當事人主義原則，同時整合法官的解釋和權威的指導來解決問題。既保護了當事人的請求權，又不會使審判負擔和審判負面影響過大。
所有的主張都有其主張的依據。包括否定確認之訴，但這壹基本規範是以相反的方式表述的，即不是由提起否定確認之訴的壹方，而是由主張雙方存在某種法律關系的壹方來表述。即基本規範存在於被告。
不找到這個規定，就找不到判斷效力的法律依據。特別註意法律條文原則，只有在沒有具體法律條文作為判斷依據的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據。比如誠信原則。
第壹，明確判決的法律依據，為司法判決奠定正當基礎。法律規範是邏輯三段論的大前提。
第二，基本規範是當事人申訴的基本依據，是判斷裁判是否存在漏洞的依據。
第三，基本規範是二審法院審理壹審法院判決的依據。
第四，基本規範是法院依法示範行為、教育社會的基本方式。
第五，基本規範是法官審理案件的基本依據，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。
首先，確定基本權利的種類，是財產權、債權、知識產權，還是人身權或身份權。
其次，確定當事人的訴訟類型。無論是確認之訴、成立之訴還是給付之訴。
確認行為是指確認實體權利或法律關系存在或不存在的行為。
成立之訴是指設立、變更或撤銷法律關系的訴訟。
給付之訴是指要求被告履行某種給付的行為。
第三，根據當事人的訴訟類型確定可能的權利類型。
再次，根據當事人提出的權利類型的指引，找到可能得到支持的法律規定。
最後結合當事人起訴所依據的基本事實，確定具體的請求權。
當事人在起訴中沒有明確提出依據的法律條文，需要根據原告主張的基本事實進行判斷。如果當事人對案件事實的描述可能含糊不清，就無法判斷提出的是什麽主張。它要求法官合理使用解釋權。
我國司法實踐中允許有限的請求權競合(《合同法》第122條)。請求權競合下的基本規範的檢索是基於請求權競合下的請求權選擇。
選項1，受害方選擇違約賠償請求權:
違約責任壹般在《合同法》第107條規定，包括繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等幾種類型。原告應該在這些情況中做出選擇。
假設原告起訴被告歸還借款5000元，被告對原告的起訴會有如下反應:
壹般認為，在抗辯的分類中，實體法上的抗辯是權利的抗辯，而權利的抗辯僅指權利的抗辯。抗辯權是與請求權相對的抗辯權，壹般是指拒絕支付、履行債務或滿足債權人的權利。與請求權壹樣，抗辯權最終指向的是法律規定。
沒有索賠權，沒有辯護權。
抗辯和否認的目的都是反對對方的主張，但兩者有明顯的區別。
第壹，抗辯的基本事實和請求的基本事實可以並存，但否定不具備這壹特征。
第二，抗辯會產生新的法律效力，不能與原告所請求的法律效力並存，而否認本身不會產生法律效力，只是延緩或消滅對方所希望的法律效力。
第三，防禦通常是積極的，而否認是消極的。否認壹般針對對方當事人訴訟請求的基本要件所依據的事實要件進行，包括對事實要件的部分否認和全部否認。辯護具有積極性的特點，辯護必須指向反對的法律規範。
根據訴訟的時間和範圍，抗辯(權利)分為:
永久防禦(右)、臨時防禦(右)和限制防禦(右)。
1.永久防禦(右)
永久防禦(右)可以永久阻止債權生效。包括:
(1)時效抗辯(權利):訴訟時效和預定期間，註意兩者的區別；
(2)無效債權的抗辯:合同無效的情況和免責條款無效的情況；
(3)權利消滅(權利)的抗辯:合同已履行、代財產清償、提存、抵銷、免除、終止等。
2.臨時抗辯權
臨時抗辯權可以暫時阻止法院執行請求權。經常發生在行使債權的領域，包括:
(壹)履行抗辯權；
(2)先訴權；
(3)不安抗辯權。法律效力只是“中止履行”。最後，如果提供了適當的擔保，就有必要恢復履行。否則，不安抗辯權人可以解除合同，達到“終止履行”的法律效力。
3.限制性抗辯權
限制性抗辯權不能阻止法院執行請求權，只能支持權利人有限地行使請求權。
限制抗辯權與永久抗辯權、臨時抗辯權最本質的區別在於，前者有限度地支持請求人的請求權，而後兩者永久或暫時地排除請求人的請求權。
實踐中，留置權抗辯權和雙務合同不履行抗辯權都屬於這壹範疇。
1.審查被告人的辯護主張或理由是否“清楚”
明確被告的辯護主張和理由，可以促進被告的辯護與原告的訴訟主張的對抗，有利於法院總結和梳理爭議焦點，明確案件審理方向。抗辯有兩種，壹種是有抗辯的抗辯，壹種是無抗辯的抗辯(如只針對原告訴訟請求所依據的事實要素進行否認)。
2.認定被告是否提出抗辯(權利)或抗辯中有“抗辯”的意思。
不是所有的被告都會回答，也不是所有的回答都包含抗辯或者抗辯權。如果被告的抗辯包含抗辯(包括否認抗辯)，則需要進行抗辯、抗辯(權利)審查和基本規範檢索。
3.辯護(右)是“具體的”
當被告提出抗辯(權利)時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為防禦(右)是多重的。壹是要特別註意“認定”被告人的抗辯(權利)是什麽，這些抗辯(權利)的“性質和內容”是什麽，目的是使抗辯(權利)具體化；第二，要特別註意認定被告提出了“哪些”抗辯(權利)，包括幾個具體的。
4.搜索辯方所指的具體“法律規範”(右)
如果被告提出實體法上的抗辯(權利)，法院應當確定抗辯(權利)所指向的法律規範。在審查被告提出的抗辯(權)時，要在抗辯(權)的“分類”的基礎上，找到抗辯(權)所屬的抗辯(權)和“類別”，再根據這個類別找到抗辯(權)所指向的“法律規定”，審查這樣的法律規定是否與對方主張的基本規範相違背，從而確定被告的抗辯是否成立。(分類→範疇→法律)
5.註意防衛的基本形式(權利)基本規範。
第壹種形態:獨立形態。也就是說，它是壹個獨立的法律條文。基本規範以完整的假設、行為模式和法律後果的形式表現出來。這種抗辯(權)的基本規範存在於許多領域，如債權請求權的抗辯、物權請求權的抗辯和時效的抗辯等等。
第二種形態:分散形態。即防衛(權利)的基本規範存在於“多個”規範性條文中，並不局限於同壹法律文件。如:商品房銷售領域的特殊基本規範。
第三種形態:混合形態。即防禦(權利)的基本規範和主張的基本規範混合在同壹個法律條文中。此時，抗辯(權利)的基本規範和請求權的基本規範出現在同壹條具有直接對抗性的法律條文中，多以“但書”、“除外”等條款形式體現。這種抗辯(權)的基本規範大多存在於民商事債權、物權、繼承等領域。
1.法律規範的構成要件可以幫助確立當事人的“索賠責任”。
當事人不主張責任會導致敗訴的後果。當事人及時提交訴訟請求有利於對方及時應訴，從而促進糾紛盡快形成，有利於提高訴訟效率和糾紛的明確性。
1)與舉證責任壹樣，索賠責任也可以分為“主觀”索賠責任和“客觀”索賠責任。
前者是指需要當事人在訴訟的“初始階段”就“提出具體的事實主張”，為法院確定審理對象並形成明確的爭議，或者因未提出或未能適當提出事實主張而造成不利利益的風險負擔。後者是指在訴訟終結時，法院認定某壹事實主張存在缺失或遺漏時，由壹方當事人承擔的風險負擔。
2)索賠責任和舉證責任具有形式上的對應性和本質上的關聯性。
按照時間發展的順序和邏輯關系，在舉證責任發生之前提出索賠責任。只有當壹方當事人提出對自己有利的事實主張，為另壹方當事人“爭”時，才會出現“舉證責任”的問題。
3)當事人的索賠具有以下功能:
首先，當事人的訴訟請求是訴訟成立的重要要件。根據《民事訴訟法》第108條，起訴必須有具體的訴訟請求、事實和理由。其中“事實和理由”其實就是當事人的主張。
其次，當事人的意見是法院審理和判決的依據。根據辯論基本原則的要求，法官的判斷應以當事人主張的實質事實為依據。所有構成訴訟的事實都必須被斷言。當事人之間沒有爭議的事實，法官壹般應當在判決書中認定，除非損害國家、集體或者第三人的利益。
最後，當事人的主張直接決定了他們提供證據的範圍。
2.分析法律規範的構成要件有助於解決“舉證責任”的分配問題
在民事訴訟法中，債權可以分為積極債權和消極債權。
1)舉證責任包括兩層含義:
壹種是“結果”意義上的舉證責任，即案件事實不清時的風險分配；
二是行為意義上的舉證責任，即舉證或提交證據的責任。
2)“誰主張，誰舉證”隱含的兩個誤區:
第壹個誤區是主張的肯定和否定沒有區分。行為意義上的舉證責任只能根據證據的占有或證據的實際情況進行分配，而不能根據請求權主體進行分配。
第二個誤區是沒有區分結果意義上的舉證責任和行為意義上的舉證責任，這樣就會混淆事實不明風險和舉證責任的界限。
3)兩種舉證責任分配理論。
說出有待證明的真相。
所謂待證事實，就是等待證明的事實。羅馬法律諺語是有待證明的經典理論。這個法律諺語的意思是主張肯定事實(正面事實)的壹方承擔舉證責任，主張否定事實(負面事實)的壹方不承擔舉證責任。
說真話被證明的“好處”是:根據證明的難易程度，重點解決證明的實體公正問題。
說要證明的事實有兩個“缺陷”:第壹，抽象概念和主觀事實不能簡單地分為正面事實和負面事實。第二，有些概念可以用正反兩種方式表達，正反的表達會混淆。
法律規範要素分類理論
法律規範分類理論將當事人主張的權利事實分為權利的設立、變更、限制或消滅四類，其實質屬於對其有利的積極事實，單純的否定不需要舉證責任。
法律規範的分類過於形式化，在某些情況下可能導致不公正。我國《證據規定》在壹定程度上改革了法律規範分類的觀點。以利益衡量理論作為舉證責任分配原則的補充，修正了法律規範分類理論。作為利益衡量的參考要素，主要有:公平性、證據距離、經驗法則、誠實信用原則等。
3.分析法律規範的構成要件有助於解決“舉證時限制度”的客體問題
在客體上，舉證時限制度只能適用於“已有的事實主張”。即在起訴和辯護時，只能針對“實質事實”，沒有必要也不可能將證明要求擴展到所有事實。而且理論上被告沒有異議證據，嚴格來說原告也不需要提供證據。因此，在確定舉證時限的對象時，確定必要的事實起著非常關鍵的作用，必須加以解決。
4.分析法律規範的構成要件有助於解決既判力客觀範圍的判斷問題。
民事判決既判力是指賦予判決以決定判決的約束力。具有既判力的判決成為日後規範雙方法律關系的規範，不允許再就此爭論不休。既判力範圍的限制是既判力的範圍。
既判力的主要功能:
第壹，前壹個訴訟決定了判決可以在多大程度上中斷後壹個訴訟的請求和主張，這就是既判力的客觀範圍，也稱為物的界限或物的範圍。第二，既判力所約束的主體範圍是什麽，這就是既判力的主觀範圍，又稱主體或人的範圍。
既判力的主觀範圍:
前後兩個案例所指的當事人都是既判力前後的“同壹主體”。在主體不同的情況下，原則上不存在既判力的問題。即原被告之間的訴訟對第三人沒有約束力！這樣做的目的是為了保護當事人的權利，防止當事人在訴訟中惡意串通，利用自認規則來確立對第三人不利的事實。
既判力的客觀範圍:
是指前案判決中對於後案判決的“約束性事項”。從既判力的客觀範圍來看，判決書中的事實可以分為三個層次:壹是判決書正文所包含的事實；第二，本質事實；三是延伸事實或輔助事實。
目前各國立法普遍承認只有判決書正文所載的事實才具有既判力。原則上，“基本事實”和“延伸事實”不具有預斷效力。
5.分析法律規範的構成要件，有助於法官“理清糾紛”。
爭議的處理應以要素和事實為依據。如果對實質事實的構成要件(次要要件)有爭議，也可以用次要要件作為整理爭議的基本單位。具體請大家談談對爭議的梳理。
1.債權形式:積極債權和消極債權。
倡導可以以肯定的形式提出，即積極倡導；也可以以否定的形式出現，即否定主張。所謂消極確認訴訟，是指當事人請求確認自己與對方當事人之間不存在“法律關系”或者不存在特定法律關系。
2.倡導* * *溝通原則在實踐中的應用。
* * *壹般原則，即只要壹方當事人提出相關要素的事實主張，法院就可以將該主張視為本案的相關事實主張。也就是說，壹方當事人的責任主張，即使沒有提出事實主張的相關要件，只要對方提出，就可以視為壹方當事人的主張。
1.法律規範的邏輯結構
法律根據能否作為“獨立的請求權基礎”可分為完全法律和不完全法律。
完備性法則是指“能”成為請求權獨立基礎的法則。
這種法律的特點是它有兩個要素:“構成要件”和“法律效力”，其中，構成要件也是假設。法律中的構成要件(假設)有兩種基本的結構形式，其中Mn代表構成要件，R代表法律效力:
累計結構:m1+m2+m3...= r
可選結構:M1、M2或m3...= r
不完備的法律是指不能直接作為請求權基礎的法律。
換句話說，壹部沒有法律效力的法律，只是用來“解釋、限制或引用”另壹部法律或章節的規定。如果這部法律不與其他法律相互關聯，它將“無法單獨發揮其規範功能”。法律不完備的存在，主要是基於立法技術的考慮。
2.基本法律規範分析方法的案例分析。
特別需要註意的是，這裏的構成要件僅指“權利發生”規範的構成要件。應嚴格區分“權利發生”和“對抗規範”的構成要件，對抗規範(或防衛基本規範)不應作為權利發生規範的構成要件。對立規範應當是辯護權基本規範的構成要素。把它們放在壹起是合理的，但在思考法律適用時還是要“分別對待”，因為這是要素分析審判思維方式的基本要求。
比如《合同法》第110條中的“但書”:“有下列情形之壹的除外: (壹)法律上或者事實上不能履行；(二)債務標的不適於強制履行或者履行成本過高；(三)債權人未在合理期限內要求履行。”這三項分別是“對履行的抗辯”、“對履行的抗辯”和“對合理期間的抗辯”，這些抗辯應當由債務人提出。如果將其納入權利發生的要件，那麽主張責任和舉證責任就轉移到權利發生的範疇，結果就會不公平。
3.默示要件的補充問題
完整法律的“完整性”是相對的。通常，法律條款中會有壹些隱含的前提條件。如《合同法》第107條規定:“當事人壹方不履行合同義務或者不履行合同義務的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”默示要求是“合同已經成立並生效”。
隱性要素也可能成為案件的爭議點。分析要素時，要補充隱含要素。
4.基本規範的多層次分析。
誠信法雖然屬於誠信法，但實際上是建立在壹系列法律理念之上的。當事人訴訟的焦點可能不是物品本身，而是構成要件所包含的法律概念。為了澄清這些法律概念的含義，該法律體系將由其他法律條款加以補充。
這時，不完全條款的價值就凸顯出來了。這也形成了對法律要素的多層次分析。下面以違約索賠為例，分析壹下法律要素的多層次分析。
第壹層次法律要件分析:違約請求權的法律基礎(《合同法》第107條)。
要求:壹方當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。
默示要件:合同已經成立並生效。
法律效力:(違約方)應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第二層次法律要件分析:被告提出合同尚未成立。
要素壹:主體合格。
要素2:意誌的壹致。
第三層次法律要件分析:被告的承諾尚未生效。
要素1:承諾不對規則進行實質性修改。
要素二:承諾必須在承諾期內做出。
……
法官應當根據雙方爭議的具體情況(尤其是爭議點的變化)決定補充性法律規範應當包括哪些法律規範，從而將相應的要素作為補充性要素。
記錄:5月22日起1，未完待續。
第四天:第五章，P54-70，17p/1.5h。
第五天:第六章，P71-81，11p/1.0h。
第六天:第七章，P82-91，10p/1.0h。
第七天:第八章，P92-108，17p/2.0h