1並不關鍵。
2個例子
誰應該擁有金手鐲？
——“概率”證明標準在民事訴訟中的應用
龔新元
壹.案情
原告潘與被告林是老鄉，相識十余年。兩人都是同壹家運輸公司的司機。2002年2月的壹天，原告發現被告佩戴的金手鐲與2000年丟失的十分相似，要求被告歸還，被告拒絕。原告隨後以被告偷了其手鐲為由向公安機關報案。公安機關立案偵查後，被告雖表示原告丟失手鐲已有壹兩年，但堅稱手鐲是為自己購買的。公安機關隨後對林某采取取保候審措施。因沒有證據證明林有盜竊行為，期滿後被取保候審。原告隨後以被告侵權為由向法院提起民事訴訟，要求被告返還金手鐲。
原告稱，金手鐲是以1998開頭從澳門天盛珠寶有限公司購買的，要求金匠剪掉幾個環節重新焊接。被告聲稱該金手鐲是其客戶於1992從澳門周大福或周生生珠寶金行購買的。1994年，因為手鏈太長，他讓金匠把手鏈的每壹個鏈節都磨圓了，以縮短其長度，除了S扣壞了焊了外，從來沒有剪短過。
為了證明金手鐲的所有權，雙方分別提供了證據。原告提供的證據有:6月1日，1998+10月1日，在澳門天盛珠寶店購買金手鐲的發票。手鏈重量8元5分，單價297港幣，手工費120元，合人民幣2644元。2.1999年9月6日原告在與朋友聚會時佩戴金手鐲的照片；3.金匠熊的書面證言證明，他在1998尾號處從原告金手鐲上切下壹兩個戒指，加工成金戒指，重新焊接。被告提供黃的書面證言，證明被告委托他人於1992從澳門購買了壹條重約7元5角的金手鐲；4 .楊、劉的書面證言證明被告人於2004年6月6日至2004年7月6日合夥經營磚廠期間，曾戴過金手鐲。
根據雙方陳述的手鐲特征，經雙方同意，壹審法院委托北京華夏物證鑒定中心對手鐲進行鑒定，結論為:1，送檢手鐲上的金痕無法確認；2.送檢手鐲O端的第壹和第二相鄰鏈環在整個制造過程中沒有形成明顯的焊接痕跡；3.送檢手鐲S扣未發現斷裂後焊接痕跡；4.送檢的手鐲各環節均未發現被磨圓的痕跡；5.送檢手鐲品牌無法確認，重量26。735 0.002 g，所以無法確認其服役年份。
二、裁判
壹審法院認為，本案為財產權屬糾紛，雙方均陳述了手鐲的特征。根據鑒定結論，被告稱“因手鐲過長，要求金匠將手鐲各鏈節修圓以縮短其長度，除S扣斷焊外從未剪短”，與鑒定結論第2、3、4項不符；鑒定結論第2項、第3項與原告陳述手鐲被剪短焊接壹致；第5項中的手鐲重量為26磅。735 0.002g(折合7.129元人民幣來自澳門)，比原告提供的手鏈發票上記載的8.5元人民幣重量輕，與原告稱手鏈被剪短的說法壹致。基於對上述特征的分析，結合原告提供的手鐲發票和照片，以及被告在接受公安機關詢問時曾表示原告丟失手鐲已有壹兩年的證據，根據蓋然性原則，推定爭議手鐲為原告所有。在此基礎上，壹審法院判令被告將手鐲返還原告，被告對此提起上訴，二審法院維持原判。
第三，評價
本案的獨特之處在於:首先，原告以被告盜竊其手鐲為由向公安機關報案。公安機關經刑事偵查，因無證據證明被告人盜竊手鐲，對被告人解除取保候審措施，原告轉而通過民事訴訟主張財產權；第二，原告沒有直接證據證明爭議手鐲是自己的，是被告拾到的或通過其他方式獲得的。壹、二審法院采用蓋然性證明標準，推定手鐲歸原告所有。
所謂“概率”證明標準，又稱證據優勢標準，是指如果將證明標準，即待證明事實的可能性或可靠性設定在0-100%的範圍內，可能性為50%(不含50%)-70%的標準稱為概率，可能性為71%-90%的標準稱為高度。這壹標準在兩大法系國家的民事訴訟中廣泛使用。英國法院在相關案例中表述的蓋然性證明標準的含義是:“基於對證據的整體考慮，事實法官必須能夠主張申請人的主張已經表明其存在的可能性大於其不存在的可能性。如果雙方主張的概率相等，即事實法官整體上無法權衡，則有舉證責任的壹方敗訴。”美國示範證據起草委員會的摩根教授是這樣解釋的:“任何在特定存在中負有說服責任的當事人，都必須以證據優勢確立其存在。法官通常會解釋，所謂證據的優勢，與證人數量或證據數量無關，而證據的優勢在於說服力。有時會建議陪審團，他們的心就像壹個天平，把雙方的證據放在它的左右天平上，從而權衡哪壹方的分量更大。”日本最高法院1958號判決書指出，“訴訟中的證明本來就不同於自然科學工作者基於實驗所作的理論證明，是歷史證明。理論證明的目標是‘真理’，只要具有‘大概率’，就不同於歷史證明。換句話說，就是要確定真理到普通人不再懷疑的程度，證明成立。對於理論證明，在當時的科學水平上，沒有反證的空間，而歷史證明作為訴訟中的證明，則留有反證的空間。”最高法院《證據規定》第七十三條規定:“雙方當事人就同壹事實舉出相反證據，但沒有充分依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷壹方當事人提供的證據的證明力是否明顯大於另壹方當事人提供的證據，對證明力較大的證據予以確認。”這壹規定也是概率證明標準的體現。可見，“概率”的證明標準實際上是壹種比較兩種可能性而做出的選擇標準。當法官認為訴訟請求成立的可能性大於不成立的可能性時，應當推定該請求成立。
與民事訴訟中“蓋然性”的證明標準不同，兩大法系國家在刑事訴訟中采用“排除合理懷疑”的證明標準。對於“排除合理懷疑”的含義，加拿大最高法院曾經做過壹個著名的解釋:“顧名思義，合理懷疑恰恰是基於合理性的懷疑，即基於邏輯推理過程的懷疑。這不是想象中的懷疑，也不是基於同情或偏見。是壹種懷疑，就是妳問自己‘我為什麽要懷疑’，妳回答這個問題就能給出壹個邏輯上的理由。這個邏輯上的理由可以是指與證據相關的理由，包括妳在考慮了整個案件的證據後所表達的矛盾，或者是與某些證據缺失相關的理由，這是本案定罪的前提條件。”《加州刑法》對“合理懷疑”的概念定義為:“不僅僅是壹種可能的懷疑，而是指案件的狀態。在對所有證據進行總體比較和考慮之後，陪審員們的精神狀態是這樣的，他們不能說他們覺得在對被指控罪行的真相達成永久裁決方面已經達到了內心確信的程度。”可見，根據“排除合理懷疑”的證明標準，當對檢方指控的有罪證據存在合理的、符合邏輯的懷疑時，裁判應當作出有利於被告人的解釋和推定。這是壹個符合刑法“無罪推定”原則的證明標準。
具體到本案，被告林持有該手鐲有幾種可能:1，原系被告購買；2.原屬原告所有，被告竊取；3.原屬原告所有，被告拾得；4.原屬原告所有，但被他人竊取或拾取並出售或送給被告。因此，公安機關要想證明手鐲是被告人林偷的，就必須排除上述1、3、4三種可能性的疑點，這是符合邏輯和理性的。以公安機關在偵查階段收集的證據，顯然不能排除這些合理的疑點。即使公安機關對手鐲的特征進行了鑒定，也只能得出手鐲極有可能是原告所有的結論，而不能得出手鐲是被告所盜的結論。然而，在民事訴訟中，情況就不同了。從鑒定結論和雙方對手鐲特征的陳述進行對比分析，原告對手鐲特征的陳述與鑒定結論大致壹致，但與被告的陳述完全不壹致。結合原告提供的手鐲發票和照片以及被告在接受公安機關詢問時也稱原告丟失手鐲壹兩年的證據，法官可以得出這樣的判斷:原告提供的證據的證明力明顯優於被告，手鐲歸原告所有的可能性明顯大於被告；根據“蓋然性”的證明標準，可以推定手鐲歸原告所有。
刑事訴訟和民事訴訟采用不同的證明標準有以下原因:
首先，訴訟目的不同。刑事訴訟的主要目的是懲罰犯罪，保護無辜者不受刑事追究，這就必然要求檢方指控的證據經得起“合理懷疑”的拷問，也只有這樣才能做到“不枉不縱”。民事訴訟的目的是解決糾紛和停止糾紛。當真相難以查明時，“法官不得拒絕審判”，法官不是事件的見證人。只有根據現有證據對比證明力度，他才能做出判斷。
其次，訴訟性質不同。刑事訴訟壹般涉及剝奪人的生命權、自由權、政治權利或重大經濟利益。這是壹件嚴肅的事情，壹旦誤判，會對被告造成不可挽回的影響。為了有效保護處於弱勢的犯罪嫌疑人或被告人，最大限度地降低刑事案件的錯案率，有必要設定更高的證明標準。民事訴訟只涉及當事人的壹般民事權益，主要是財產權益，民事訴訟沒有必要也通常不可能采用刑事訴訟那樣高的證明標準。
第三，訴訟當事人舉證能力不同。在刑事訴訟中，公訴原則是以國家起訴為基礎的(自訴除外)。檢察機關代表國家行使檢察職能。它擁有龐大的偵查隊伍和先進的設備，偵查手段得到國家的有力保障。被告人只能在辯護律師的幫助下處於被動防禦的地位，前者在提供證據方面顯然占有絕對優勢。在民事訴訟中，雙方當事人地位平等，具有同等的證明能力，雙方以證據優勢決定勝負是公平合理的。