現代法律劇場呢？

1，簡介。首先，紐倫堡審判的歷史場景提出了法律與道德的關系問題。然後提出了研究方法，即知識考古學的研究方法，知識考古學(我看過福柯的書，但我覺得中文版有點晦澀，這是因為我的思維能力不夠，但值得考慮以後多學外語)，抵制“話語稅”，即思考問題是如何有問題的，而這個如何使其有問題的前置問題必須在觀念和制度的歷史中，在具體的歷史和歷史所面臨的問題中去尋找。即在歷史背景中尋找，強先生將其歸類為“近代民族國家的政治背景，其中近代法律職業階層的興起和法律實證主義對自然法學的取代最為突出。”(p10)同時提問，哈特和富勒關於法律與道德的爭論中的分歧和* * *知識在哪裏，這些分歧和* * *知識與現代社會的處境和命運有什麽關系。2.法學家階級與法律實證主義。首先，介紹和討論了19世紀以前法理學的歷史背景。“羅馬法的復興和歐洲追隨羅馬法的運動，不僅是主權國家戰勝基督教世界的重要武器，也是建構現代國家政治秩序的重要工具。在16和17世紀的自然科學的幫助下，羅馬法逐漸發展出壹套普遍適用的自然法理論，使歐洲法律秩序幾個世紀以來多元競爭的局面最終在這種科學法律努力的幫助下實現了壹統江湖的局面。”(p12)這種統壹之後，教會的權威被現代國家的主權權威所取代，自然法也相應地被實在法所取代。(這壹套說法其實源於柯夫、施密特等人的《陸海》、《法國國家大事大綱》，我對政治哲學了解不多。)實在法取代自然法，導致憲法取代自然法承擔更高層次法律的職責和功能。這種統壹的國家法律體系形成了韋伯所說的“形式理性法”。然後談“從立法者到學者”，討論法學家在“形式理性法”轉型的歷史背景下的角色轉變。“在整個19世紀，立法的任務已經完成”，法學家從“立法者”(不是壹般理解的制定實體法的人，但立法也建立政治秩序)變成了“學者”。“曾經是超國家普遍需要的羅馬法消失了，取而代之的是以國家領土邊界為有效範圍的國內法；多元的法律來源消失了，取而代之的是作為唯壹法律來源的成文法；作為普遍道德體現的自然法消失了，取而代之的是由君主頒布的國家暴力和脅迫支持的實在法；過去為天地立法的羅馬法學家不見了，取而代之的是教授民法典的民法教授。”(p15)(強勢老師喜歡用排比，排比可以貫穿激情)。"技術取代了智慧，操縱法律取代了對法律的尊重."(p15)“法學家註定要從立法者向解釋者轉變，法學家與知識分子的轉變實際上是鮑曼紅知識分子形象轉變的原型。”(p15)(強老師在《法治與治理》壹書中闡述了知識分子的轉型，關註知識分子也是關註自身命運)。因此，“法學家在法學教育而不是立法實踐中找到了自己的位置，12世紀的註釋法學現在已經成為概念法學”。最後，討論了在向“形式理性法”過渡的歷史背景下法律方法的變化。這就是法律實證主義的產生和發展。首先，討論了法律實證主義的概念。"這個概念混合了社會學實證主義、哲學經驗主義和邏輯實證主義."(p20-21)其次，法律實證主義的出現。“法律實證主義的概念並非來自具有濃厚羅馬法傳統的德國或法國，而是來自成功拒絕羅馬法入侵的英國。”(p21)“法律實證主義與其說是對歐洲大陸法學傳統的總結，不如說是用實證科學的力量改革英國普通法的壹面旗幟。”(p21)以及“這種區分與其說是針對法律實踐，不如說是直接針對法律教學。”(p22)此外，它還討論了法律實證主義所解決的問題。“雖然實證主義法學的興起是理論放大的產物，但它所解決的問題絕不是理論本身的內在問題，也不僅僅是法學教育的問題。更重要的是解決現代社會法律面臨的困境，即在民族國家興起的時代，如何處理12世紀以來法律與道德的關系。如何處理超越國家的民間自然法與傳統中形成的習慣法和新興主權國家之間的兩組關系”(p23)在這壹歷史過程中，關於自然法的命運，“壹旦自然法通過科學邏輯的演繹轉化為實在法，自然法通過法典化運動幫助絕對君主建立中央集權的民族國家，壹旦自然法作為革命力量完成了資產階級革命的勝利，它作為普遍道德的存在就在實踐中消失了。(p23)“現代法律的形式合理性和壹個憲政民主國家的強制力(或人民主權)足以為法律本身提供正當性。"實證科學本身正在加強主權國家社會秩序的合理性和合法性. "(p25)最後討論了法律實證主義與本書的中心探索點——哈特與富勒論戰中法律與道德的關系。在本書中探討法律與道德的關系，必須在法學的方法論和法律與民族國家的復雜關系中進行探討。3.法律方法，分析的還是社會的？這壹部分主要論述了法律與道德相分離的觀點。首先，本文討論了所謂的法律與道德的分離是什麽意思，它與我們的常識有何不同。“堅持法律與道德區分的法學家，絕不會否認歷史上道德對法律的影響。”(p28)，在“社會/解釋”意義上，法律與道德是相關的，而在“邏輯/假設”意義上，法律與道德是分離的。“邊沁、奧斯汀和哈特堅持壹種完全不同的方法，不再在經驗的歷史現實中考慮法律與道德之間的事實因果關系，而是從規範的角度考察法律與道德之間的概念邏輯關系。”(p29)其次，論述了作為法律分析方法的概念分析法。我提到了邊沁、奧斯汀、彭德爾頓學派，重點是霍菲爾德的“法律的最低公約數”，可以說是概念分析的壹個極端。麥考密克在方法論上批判了霍菲爾德的“法律的最小公分母”。“麥考密克的問題是:當我們分析法律概念時，我們是指這些詞在法律中的使用，還是指這些詞在關於法律的語言中的使用？這意味著區分‘概念’和‘觀念’。”(p33)“雖然概念邏輯分析的目的是針對法律實踐，但他們不明白法律是由人操作和使用的技術。這種分析方法將法律概念分析為客觀的、中立的‘現存的詞語’。而不是作為實踐中的‘用過的詞’(p34)哈特在這個問題上應用了維特根斯坦的語言分析哲學(在我的理解中，哈特之所以被稱為新分析實證主義法學的創立，是因為他在法律概念分析中應用了語言哲學，不知道這個理解對不對)。“在哈特看來，闡明概念的自然意義並不重要，甚至概念根本沒有自然固有的原始意義。”(p34)因此，哈特的概念分析形式不是“是什麽……”，而是“……包含……”，從內在的角度采取了壹種解釋性的分析方法。第三，論述了哈特的轉向和純粹法。本文簡要討論了哈特的壹些基本觀點，然後討論了哈特和凱爾森關於“是”和“應該”區分的觀點。“哈特的語義分析使分析法學發生了轉折，使哈特的理論成為壹種描述社會學。哈特將自己的作品歸類為描述社會學，通過對文字的分析來理解社會現象。在哈特看來，法律規則成為壹種社會規則和壹種'(規則-情境)。”規則-理念”(P34)，這與奧斯汀、霍菲爾德等傳統分析法學不同，“與傳統分析法學家不同，哈特特別關註概念所形成的規則以及這些規則如何形成法律體系”，即初級規則與次級規則的結合。(關於這些相關的討論，簡要了解壹下沈先生的著作是最好的選擇。)這種分析是為了理清法律思想的大致框架，而不是為了批判法律和政策的青春痘。在這個意義上，分析法學將法律與道德區分開來。是不是法是壹回事，是不是好法又是另壹回事。這裏，強先生借用了凱爾森“純粹法律”的提法，將正文引向凱爾森關於法律與道德區分的觀點。法律與道德的區分對應的是“是什麽”與“應該是什麽”的區分，這種區分源於休謨。凱爾森的很多思想都源於康德，康德對純粹理性和實踐理性的區分也是“應然”和“實然”區分的壹大基礎。關於凱爾森，我還是覺得沈宗靈先生的書很優秀。”正是在法律職業的分析技巧和推理技巧中，法律和道德被完全區分開來”(p39)“現代社會基於實在法的分析法學是壹門關於法律的技術科學，而不是法律的倫理科學，是壹門註重形式理性而不是實質理性的科學。" .第四，論述了法律與道德分離所體現的法律職業思想法律與道德的區分之所以成為19世紀占統治地位的分析法學的核心命題，是因為這種法學是建立在壹種形式理性的法律體系之上的。這種法律與道德分離的觀點，與其說是受到實證主義哲學的鼓勵，不如說是受到法學家轉向法學教育後所培養的法律職業的思維邏輯的影響。"(p39)這些論述與前面的背景介紹相互照應. "形式專業技術所要求的明確性使得法律審查應當排除道德因素造成的模糊性”(p39)“法律實證主義或分析法學之所以強調法律與道德的區分，在於從邏輯概念上區分兩種不同的社會規範，從而形成壹個獨立的法律概念或範疇，並在這些概念的基礎上將其建構為壹門被以往的法哲學或法律社會學、歷史學所忽視的法學。”(“技術”這個詞其實可以說是強勢教師使用的高頻詞)(p40-41)“如果說16-18世紀流行的法學是壹套建構秩序的科學，屬於廣義的政治學，那麽19世紀以來流行的法學只是壹套自律。因此，法律實證主義自然構成了“律師共同體”的“集體無意識”，是學術化、專業化法律思維的產物。它要排除的是混淆法律與道德的常識觀。(p41)最後論述了凱爾森暴露了法律實證主義的弱點，從而為文章的下壹部分，富勒的觀點做了鋪墊。4.法律:規則或過程。這壹部分主要介紹富勒的觀點。首先，“認真對待常識”，“富勒對哈特的批評是堅持常識的觀點”(p41)因為“應該”和“應該”在人的經驗或常識中是無法區分的。“規則是什麽和應該是什麽之間的區別只能通過訴諸經驗提供的原材料來陌生化。”(p45)強老師在分析哈特和富勒的差異時介紹了凱爾森的觀點。“在這壹點上，我認為哈特和凱爾森不會反對富勒的觀點:法律實證主義的法律道德分離論實際上是壹種‘分析性’的結果，是對經驗原材料的抽象。所以哈特和富勒的爭論，實際上涉及到凱爾森所謂的自然法、法學和法律社會學的三元劃分。應該采用凱爾森所說的法學的分析方法，還是凱爾森試圖區分的社會學方法或者現實主義法學方法？這是哈特和富勒理論立場的真正區別。富勒不是所謂的自然法學家，實際上是壹位法律社會學家。當哈特采取分析的方法，將法律視為社會規則時，富勒直接訴諸經驗和人類活動的行為，將法律視為人們不斷努力實現某種價值的過程，以及不同法律主體參與不同法律制度以實現某種目標的過程。”(p45)第二，哈特和富勒的區別在於他們對法律概念的不同理解。關於哈特的法律規則，富勒並不否認法律是壹套規則，但他認為“僅僅依靠科學從社會經驗生活中抽象出法律規則來理解法律是不夠的，對法律的理解也是有害的。”他主張法律是有目的的事業。不僅要在“目的”的指導下理解法律規則，而且要在這種有目的的事業中衡量法學家在理論上所做的努力。由此，強先生總結道，“哈特與富勒之間的爭論，已經從法學的方法論問題，轉變為法學方法論在法律職業中的效果問題，壹個科學的方法論問題，轉變為壹個社會學甚至政治學的問題。法律與道德分離的方法論可能性，變成了這種分離所造成的社會或政治效果。”(p48)第三，富勒對哈特的反駁。哈特的分析實證主義主張其目的只是描述，富勒的批判觸及了“事實”與“價值”分離的內在張力。“法律實證主義壹方面主張沒有客觀的價值描述，但另壹方面，這種描述本身又不自覺地包含著壹種價值傾向和壹種理想的‘應當’。”(p49)強老師繼續重復上壹段得出的結論，“表面上看，哈特與富勒之間的爭論是認識論或方法論不同導致的法學理論的學術爭論，但實際上這種爭論是法學理論的社會學或政治學的爭論。”(P49)在富勒看來，分析實證主義有其“價值”而非簡單的描述，那麽法律實證主義在自身隱含的“價值”或“意識形態”方面有什麽樣的問題呢？富勒進壹步認為，人的活動不能缺乏目的性，價值和存在不是不同的東西，而是現實的兩個方面，區分它們無異於把人的精力引向無效的地方。對於富勒的反駁，哈特也有自己的看法。他並不反對法律目的論，但這種對目的的熱衷會讓法學研究缺乏很多明晰性。第四，分析法律的政治邊界。首先，哈特具有開放結構的“承認規則”導致富勒對其提出質疑，並提出了法律實證主義的限度。“法律不能建立在法律的基礎上。”(p53)然後，從自然法學家總是執著於邊沁、奧斯汀、凱爾森、哈特，而將自己的分析發揮到極致的霍菲爾德卻壹直不反對法律與道德相分離的命題這壹現象，得出“自然法學家能夠與註釋法學、彭德爾頓法學派、概念法學的知識相處，但它又不同於法律實證主義或分析法學和純粹法學，因為後者已經超越了簡單的技術操作的範疇，把這些技術上升到國家或政治的整體哲學的認識，這無疑侵蝕了傳統的自然法的地盤和哲學的地盤。法律與道德之爭的背後，其實是哲學與法律之爭。”(p55) 5。告密者的困境首先介紹告密者案的大致案情，引出惡法是否為法的爭論。拉德布魯赫的觀點從相對主義轉向自然法，認為惡法是非法的。在哈特看來，“這種訴諸自然法來處理告密者問題的想法，實際上掩蓋了告密者問題所隱含的倫理困境:我們要麽在兩惡或兩德之間做出選擇，要麽縱容告密者的非人道行為，要麽采用違背基本法律原則的追溯性法律，即某種意義上的‘惡法’，來懲罰這種行為。”(p61)由此可見，“法律實證主義並不訴諸深奧的哲學問題來解決法律與道德的沖突，而是以可操作的方式教導人們如何不服從道德上的惡法”，它肯定了法律的存在，但同時又不反對從道德立場上抵制這種惡法，兼顧了法律與道德。第三，作為壹種實證主義的法哲學，在哈特看來，法律實證主義是建立在功利主義或自由主義的政治立場之上的。“邊沁和奧斯汀不是無聊的分析師。當城市被大火燒毀，他們還沈迷於文字的區分；相反，它們是應該改革的深水炸彈。這場運動充滿了激情，並取得了巨大的成功。它努力創造壹個更好的社會和更好的法律。”(p63)然後強先生得出結論，法律實證主義者和自然法學者的政治立場其實是壹致的。那麽，為什麽兩者在相同的政治立場下會有分歧呢？強老師在這裏進壹步探討了法律實證主義中法律與道德二分的原因。“與其說它起源於實證主義哲學的方法論，不如說它起源於自由主義政治哲學”(p64-65)。法律實證主義之所以堅持法律與道德的分離，是為了反對“道德或政治意識形態在道德面前的幹擾或侵蝕。”(p64)按照柯林伍德的說法，每壹個命題都包含問題，推而廣之，每壹個思想也都是為其問題意識而產生的。“如果說二戰後自然法的復興是基於對德國法治國理念及其導致的納粹統治的反思，那麽邊沁的法律實證主義則是基於對自然法理論及其導致的法國大革命的反思。”(p64)有兩種危險，只有堅持法律和道德的區分，才能幫助我們安全度過。“壹種危險是，在人類法律應該是什麽的概念中，現存的法律及其權威已經被消解了；另壹個危險是，現有的法律可以取代道德成為最終的行為標準，逃避批評。”(p64)凱爾森和哈特，“他們兩人都建構了壹種不受政治權力驅動的自足的規則或規則體系；法律科學知識和法律職業實踐的獨立領域；壹幅‘前政治的法律圖景’”，“如果說凱爾森的理論擔心的是德國的國家社會主義，那麽哈特的理論擔心的是福利國家的幹預，這與邊沁對法國大革命的擔憂是壹致的。國家的力量往往通過自然法和道德來破壞法律。”(p65)可見，實證主義者其實有著巨大的政治熱情，這是邊沁直接表現出來的，而凱爾森和哈特的野心則更為含蓄甚至隱藏。第四，抵制惡法的倫理空間。強老師在文章中明顯貶低拉德布魯赫，贊揚哈特。拉德布魯赫的違法法律是鴕鳥政策，哈特的“法律與道德的區分”主題既有知性邏輯清晰的美，也有政治誠實的善。當我們面對壹部在道德上被認為是‘惡’但在實踐中仍然有效的法律時，我們必須坦率地承認我們在忠於法律和捍衛道德之間所面臨的道德困境。”(p66)“這意味著哲學或倫理不再是自然法等預先確定的先驗安排，而必須是每個人都面臨的兩難抉擇，是必須承擔後果的倫理實踐。“(p67)法律實證主義視惡法為法，是需要改進的法。它要求公民不要踐踏法律的權威，以嚴肅的態度對待法律，從法律上抵制惡法。”這也是蘇格拉底尊重城邦法律自願行刑的倫理意義。”(p69)然而，悖論在於，“正是在反抗惡法的過程中，非法的自然法思想為這種倫理行動提供了信仰。自然法理論和法律實證主義理論在政治行動中可能只是程度上的細微差別。“(p69)強老師得出結論，法律與道德分離這壹主題的利弊在本質上。”正是在政治實踐的意義上，‘惡法’是不是法，不是真理意義上的非此即彼的哲學選擇，而是政治意義上可以仔細權衡的倫理選擇。答案可以是非暴力反抗，或者政治革命。關鍵要看我們做倫理決策時的綜合政治考量。如果說自然法是在緊急情況下凝聚道德力量的政治指南，那麽法律實證主義的態度應該成為常規政治下的公民美德。”(p69-70)(寫得多好啊！每次讀到這段話，腦子裏都能有莫名的幸福感，很爽~) 6。自然法:古典與現代。首先，論述了古典自然法作為壹種絕對的價值追求。本文簡要說明了19世紀以前自然法與實在法關系的三個基本規律。1自然法是普遍的、不變的，而實在法是具體的、可變的。自然法的效力高於實在法，是高級法。如果實在法與自然法發生沖突，實在法是無效的。其次，關於道德與法律關系的強弱。哈特反對法律與道德的“強”關系(即惡法違法論)，但贊同法律與道德相結合的“弱”理論(即法律實際上反映了道德的內容，但即使不符合道德也是法律)。而且，“哈特並不反對壹般意義上的法律與道德的‘強’結合。關鍵問題是我們能否找到普遍的道德原則？如果我們能找到這樣的原則，那麽法律必須遵守它們。正是在這個意義上，哈特提出了著名的“最小自然法”，支撐著整個實在法的規則體系。"(第75頁)第三，討論哈特的最小自然法. "從目的論的角度來看，事物有規律地發生的事情，並不僅僅被認為是有規律地發生。這些事情是不是真的有規律的發生，以及是不是應該發生，或者發生了是不是好，都沒有被當成兩個獨立的問題。”“事實上，這種觀點盡力縮小了實際上有規律地發生的事情的陳述和應該發生的事情的陳述之間的差異，因此也最小化了有自己的有意識的努力來實現目標的人類和其他有生命的或無生命的事物之間的差異，這在現代思想中是極其重要的。”(p76)哈特的最低限度自然法由此而來，它不同於理性的自然法要由人類理性去發現或設計，而是人類存在的事實所反映出來的必然要求，是壹種自然的必然。他認為“這些道德原則來自於人類有目的行為背景下對經驗事實的描述，而非人類理性的理解或規定。在這個意義上，哈特所謂的最低限度的自然法或普遍的道德原則。他秉承“事實”與“價值”分離的現代立場，堅定地站在“事實”的智商上，甚至把“事實”作為“價值”的基礎。第四，論述了富勒的程序自然法。也就是說，法律應該是法律必須具備的最低形式要求，也就是法律的內在道德性。在這種思想下，富勒在告密者問題上不同於哈特和拉德布魯赫。“他認為拉德布魯赫根本不需要訴諸‘高級法律’。他說，‘我認為，如果德國法學能夠更多地關註法律的內在道德性，就不需要訴諸這壹概念來宣布殘暴的納粹法律無效。對我來說，用壹種冠冕堂皇的法律形式來掩蓋獨裁已經背離了秩序的道德和法律本身固有的道德，以至於它不再是壹種法律制度。“富勒完全拋棄了傳統自然法理論對法律具體道德內容的要求，提出了法律規則的內在要求，(內在道德，程序自然法，法治八項原則，詳見沈先生的書，寫得很清楚)(在我看來，關鍵不在於法律與道德的區別是什麽，而在於道德是什麽。)”從這個意義上說，法律本身就是道德的。只要是壹般的規則，就已經比具體的命令道德了。”(p80)壹個完全符合法律內在道德的法律體系，可能會為壹個邪惡的外在目的服務。再者，強先生又開始了他的激情雄辯。”由此可見，哈特和富勒的分歧遠遠小於他們所堅持的相同立場，即壹致反對外部道德對拉德布魯赫所主張的法律進行幹預，這意味著兩人都將‘法律’理解為現代意義上獨立於道德和宗教的規範，是由立法者正式頒布的法律。富勒的內在道德或程序性自然法，與哈特的最低限度自然法壹樣，體現在現代社會的低調政治中。富勒的自然法思想並不是解決法律與道德問題的哲學回歸，相反，他更加徹底地遠離了古典方案，甚至更加無情地以自然法的名義背叛了古典自然法”(p81)“如果我們把哈特和富勒的觀點放入韋伯的‘實質理性’和‘形式理性’的關系中，就會發現兩者都堅持法律的形式理性。盡管哈特的“最小自然法”包含了實質合理性的內容，盡管富勒反對哈特提出的事實與價值分離，但在登特列夫看來，他們所堅持的仍然只是壹種“事實”，他們所主張的“應該”是對“如果妳想加速，就應該踩油門”這壹事實的描述，這是基於事實的必要性，而不是倫理。因此，雖然哈特和富勒的立場看似水火不容，但他們都堅持將‘事實’與‘價值’分離的現代立場，堅持現代法律的形式合理性原則，對實質合理性持警惕甚至懷疑態度。”(p82) 7。結論哈特與富勒定律的爭論以法律實證主義的明顯失敗而告終，實際上取得了更大的勝利。”正是在哈特與富勒之爭提供的現代舞臺上，德沃金輕松地將法律與道德之爭轉化為法律內部的‘原則’與‘規則’之爭。”(P83)最後，談到我們自己的法理學，我們實際上面臨著諸如惡法是否是法這樣的問題。但“只是我們過於依賴解決問題，卻在解決問題的路上失去了問題本身”(p87)“這不就是法學研究本身與政治權力的另壹種方式的現代性聯系嗎？”(第87頁)。