罪刑法定原則是刑法的生命,其理想基礎是民主和尊重人權。罪刑法定原則禁止類推解釋,但不禁止延伸解釋(當然,這並不意味著延伸解釋的結論必須符合罪刑法定原則)。因此,如何區分類比解釋和引申解釋成為壹個重要的問題。
關於外延解釋與類推解釋的界限,有很多理論上的例子:壹是從形式上看,外延解釋得出的結論並沒有超出刑法術語的可能含義,而是在刑法字面含義的“範圍”內進行解釋;通過類比得出的結論超出了語言的可能含義,在刑法含義的“範圍”之外進行解釋。其次,從重點來看,擴大解釋側重於刑法規範本身,仍然是對規範的邏輯解釋;類推解釋側重於刑法規範之外的事實,是事實的比較。再次,從與立法者含義的關系來看,擴大解釋是為了明確立法者的含義;類推解釋就是主張解釋者自己制定的原則超出立法者的意思。第四,從理論上看,擴張解釋是對刑法的某壹概念進行擴張性界定,使可罰行為包含在這壹概念中;類推就是承認某壹行為不是刑事處罰的對象,而是以該行為對刑法規定的類似行為同樣具有危害性為由,將其作為處罰的對象。第五,實質上,擴大的解釋並沒有超出公民預測可能性的範圍;類比超出了公民預測可能性的範圍。盡管如此,類比解釋和擴展解釋之間的界限仍然難以區分。比如,“賣淫”是否包括同性之間有償的性行為,“同居”是否包括通奸,“財產”是否包括財產利益,都值得懷疑。筆者認為,要區分擴大解釋和類推解釋的界限,必須註意以下幾點:
第壹,壹個解釋是否類推解釋從而違反罪刑法定原則,在考慮條款可能含義的同時,必須考慮處罰的必要性。行為的刑罰必要性越高,就越有可能被解釋為犯罪,但離刑法術語的核心含義越遠,就越不可能被解釋為犯罪。因此,懲罰的必要性越高,做出擴大解釋的可能性就越大。但是,如果壹個行為超出了刑法術語的可能含義,那麽無論懲罰多麽必要,都不能解釋為犯罪。因為即使危害嚴重,如果沒有事先將刑罰告知國民,該行為也不得定罪處罰。“語言的可能意義”大致可以分為三種情況:第壹種情況是大多數人所能期待的意義(核心部分);第二種情況是大多數人想不到的邊緣部分;第三種情況是上面兩種的中間部分。在第壹種情況下,應確認組成要素的壹致性;在第二種情況下,構成要件的符合性原則上應該否定;在第三種情況下,應該通過考慮處罰的必要性來決定。比如要懲治盜竊或者騙取數額較大的財產利益的行為,就需要對“財產”進行廣義或者擴展的解釋。
二是需要通過壹般人的接受程度來判斷是否會侵害到民眾的預測可能性,進而判斷壹個解釋是否會被類推解釋從而違反罪刑法定原則。壹個解讀結論能否被普通人接受,往往是判斷該解讀結論是否侵害國民預測可能性的重要線索。因為當解釋結論被壹般人接受時,就意味著沒有超出壹般人預測可能性的範圍;當壹般人對壹個解釋結論感到驚訝時,往往說明這個解釋結論超出了壹般人預測可能性的範圍。例如,舊中國和外國刑法都將侵入住宅罪的構成要件規定為:“無故侵入他人住宅或者經請求不退的。”我國新舊刑法都只有“侵入他人住宅”的表述,但刑法理論無壹例外地將本罪定義為“未經許可非法進入他人住宅或者經要求後無故拒不退出”。不過,把不撤解釋為“入侵”值得懷疑,但人們已經習以為常,沒有異議。從這個角度來看,壹個解釋性結論被人們接受的程度是壹個重要的問題。但需要強調的是,就壹個解釋結論而言,不僅要考慮刑事法學家和司法人員的接受程度,還要考慮普通人的接受程度。因為壹個解釋結論能被普通人接受,就意味著這個解釋結論沒有超出它的預測可能性。犯罪大致可以分為自然犯罪和法定犯罪。普通人很容易理解自然犯罪的可罰性,所以對自然犯罪相關的法律法規進行擴大解釋,以免侵犯公民的預測可能性;普通人很難理解罪刑法定的可罰性,因此對罪刑法定的相關法律規定進行擴大解釋,容易侵犯公民的預測可能性。因此,相對於法定刑相關法律法規的擴大解釋的允許程度和範圍,自然罪相關法律法規的擴大解釋的允許程度和範圍可以略顯寬松和寬泛。
第三,當解釋結論與刑法有關規定和刑法整體精神相協調時,不應視為類推解釋。當擴大解釋與相關規定和刑法整體精神相沖突時,很容易形成類推解釋。比如,當刑法分則已經明確將兩種現象分別規定時,如果壹個分則只規定了壹種現象,那麽原則上不能將未規定的另壹種現象解釋為刑法分則規定的現象,或者分則規定不能解釋為未規定的現象,否則視為類推解釋。比如刑法第67條規定的準自首的主體是“被采取強制措施正在服刑的犯罪嫌疑人、被告人、犯罪嫌疑人”,第316條第1款規定的犯罪主體是“依法被羈押的犯罪分子、被告人、犯罪嫌疑人”,第2款規定的客體是“押解途中的犯罪分子、被告人、犯罪嫌疑人”,第400條規定的是“被羈押的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人”,這說明刑法嚴格區分了犯罪分子與被告人、犯罪嫌疑人。因此,當刑法明文規定犯罪主體為“依法被拘留的罪犯”(刑法第315條)時,“罪犯”不能解釋為罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,否則有類推解釋之嫌。但刑法關於“罪犯”、“罪犯”、“有罪的人”的規定,並不僅限於經法院依法定罪的罪犯,因此可能包括被告人和犯罪嫌疑人。這個解釋不是類比解釋,甚至不是擴展解釋。又如,將盜竊罪、詐騙罪的客體“財物”解釋為含有財產性利益,與刑法相關規定(刑法第2條、第13條、第64條、第92條、第224條等)相協調。)而且不會產生任何矛盾。再比如《刑法》第259條並排規定了“同居”和“結婚”,法定刑是壹樣的,可見“同居”和“結婚”的危害性是壹樣的。如果將通奸解釋為“同居”,就意味著通奸等同於婚姻,這顯然是不協調的。
第四,當壹個解釋結論符合不斷變化的社會生活事實,從而符合刑法術語含義的發展趨勢時,就不應認為是類推解釋。任何術語的含義都不是固定不變的,而是隨著社會生活事實的變化而變化。當只有戀愛的女性男性在社會生活中從事賣淫活動時,“賣淫”可以解釋為“女性為了利益,與不特定的男性進行性交或者實施猥褻行為”。當社會生活中存在男性向女性提供性服務的事實時,解釋者不能拘泥於之前的解釋結論,而應將“賣淫”解釋為“以營利為目的,與不特定的異性發生性關系或者實施淫穢行為。”但是,當同性戀出現在社會生活中時,法官必須將“賣淫”重新定義為:“以營利為目的,與不特定的他人發生性關系或者實施淫穢行為。”總之,社會生活的事實發生了變化,相關術語的含義也發生了變化。這種隨著社會生活事實的變化和語言意義發展趨勢的解釋,不能稱為類比解釋。所以,如果組織男性為男性提供性服務,組織賣淫罪當然成立。
第五,壹個解釋是引申解釋還是類推解釋,應當根據國內刑法及其條款來判斷,而不能根據國外刑法條款來判斷。如日本學者木野秀吉認為,具有交易經營可能性的利益或價值觀也是財產。按照這種理論(交易管理的可能性),債權等權利也是財產。這壹觀點並沒有得到日本刑法理論和審判實踐的普遍認可,因為日本刑法明確規定財產犯罪的客體是財產和財產利益。在這種情況下,當然不能認為財產利益屬於財產。不難看出,日本等國的刑法理論和審判實踐認為“財產利益”不包含在“財產”的概念中,是因為其刑法明文規定“財產”與“財產利益”並列。在我國刑法沒有財產與財產利益並列的情況下,無法照搬日本的解釋。坦率地說,在刑法明確區分財產和財產性利益的情況下,無法將財產性利益解釋為財產;但在刑法沒有明確區分財產和財產性利益的情況下,財產性利益可以解釋為財產。反過來也可以說明這壹點。比如德國、日本的刑法沒有規定搶劫罪,而是把通常的搶劫解釋為盜竊罪,把利用機動車輛解釋為搶劫罪。在我們看來,德國和日本的刑法理論和審判實踐,看似是類推解釋,實則不然。因為在刑法沒有搶劫罪的情況下,完全可以將搶劫罪解釋為盜竊罪或者搶劫罪。再比如,我國刑法往往把偽造和變造並列規定。所以壹般情況下,偽造不包括變造(但也有例外)。而俄羅斯刑法的具體規定只使用了偽造的概念而沒有使用變造的概念,但刑法理論仍然認為偽造包括變造,這種解釋不被認為是類比解釋。所以,在國外屬於類推解釋的,在中國不壹定屬於類推解釋;反之亦然。
從上面的討論可以看出,壹個解釋是類比解釋還是引申解釋,並不是壹個簡單的語言意義問題。換句話說,壹個解釋是否被罪刑法定原則所禁止,取決於權衡刑法條文的目的、行為處罰的必要性、國家預測的可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與術語核心含義的距離、刑法術語的發展趨勢等等。很多時候甚至不是語言的問題,而是如何考慮法律的目的和行為性質,如何平衡保護功能和保障功能的問題。同壹類型的行為,可能因為處罰的必要性小而不解釋為犯罪,也可能因為處罰的必要性大而解釋為犯罪。因此,類比解釋和引申解釋之間沒有絕對固定的界限,只有相對的區分標準。
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