法律是什麽？

法律是什麽？這個問題，無論是對於立誌從事法律職業的初學者，還是蕓蕓眾生中的普通人，抑或是披著威嚴神聖的職業外衣的法律工作者，都會在壹定程度上思考這個問題。然而，這個問題的答案，正如聖奧古斯丁所說:“時間是什麽？我知道如果沒有人問我，但我不知道我是否要向提問者解釋。”法律是什麽也是如此。在常識看來，法律是由國家機關制定和認可的，用語言表達的明確的行為準則；它的實施依賴於社會統治集團的強大後盾。總的來說，這種觀點在解決壹些具體的法律問題上具有相當程度的可操作性。然而，它在理論和實踐上都存在很大的問題。典型案例有三個:美國紐約州裏格斯訴帕爾馬案1889，英國上議院比爾抵押案1892，美國最高法院三壹教會案1892。這三起案件的共同特點是，適用或執行法律的當局偏離了法律的明確規定。面對上述事實，人們開始懷疑常識中的法律概念。從理論上看，似乎有極其困難的論證。第壹，如果法律是由國家立法機關等權威機構制定和認可的，那麽這些機構反過來又依賴於法律的存在，因為法律權威的定義需要對法律的含義有所理解，從而明確為什麽有些機構可以稱為法律權威，而有些則不能，這樣就會陷入循環定義。第二，法律是規則或規範，但規則或規範的意義是什麽？在壹般意義上，法律的定義是壹種差異概念。如果我們對規則或規範缺乏清晰的認識，我們就不能清楚地理解法律的定義。第三，任何壹個詞都存在語境問題。在不同的語言、生活氛圍和社會環境中，甚至在同壹國家的同壹時期，有些人會認為壹個國家機關制定的規則是法律，而有些人會認為它不公平，因而不是法律。道德概念的不同“語境”導致對法律概念的不同理解。“什麽是法”的問題可以從“壹般”和“具體”兩個層面來分析。從觀察角度看，前者是外部觀察者的視角，後者是內部參與者的視角。在“壹般”層面，人們壹般回答法律的抽象含義，這往往與看壹個國家的整體法律是什麽有關。在“具體”層面，人們會問，對於壹個具體的實際問題，法律的具體規定是什麽。作為壹種法學理論，常識法學的概念采用的是外部觀察者的視角，即客觀觀察，所以在這種情況下，法律的存在與法律的實際問題、法律的價值與法律應當如何的問題就成為兩個不同思維領域的對象。從上面提到的三個案例，從它們的相似性可以看出，常識認為法律概念的定義是客觀的、中立的，似乎沒有什麽確鑿的理由。純粹客觀地提出壹個法律概念或知識，似乎是不可能的。在法律實踐中，不同於常識的假設，人們不僅會爭論“法律應該怎樣”，還會爭論“法律實際上怎樣”。同時，在思考法律實際上是怎樣的時候，似乎也不可避免地要思考法律應該是怎樣的。上面討論的壹些問題是20世紀英美法律概念理論中壹些爭論的焦點。法律的性質或概念是法理學的核心問題，也是人們分析和思考法理學其他問題的出發點。但是，這個問題本身是無法解決的，它取決於對外圍問題的理解，如法律的作用、效力和目的...但是書目多，外圍問題層次多，所以爭論的思路層出不窮。壹、學校梳理1。分析法學理論本體論:倡導自上而下的命令、義務和制裁的法律概念。這壹概念的模式建構可以分為四個層次:造法理論、法律意誌理論、法律制裁理論和主權服從理論。價值論:強調實然法與應然法的區別，註重法律秩序的穩定性和改革的價值取向。認識論:它試圖引入客觀觀察的科學方法來解釋法律現象，這使它主張對法律的壹般特征和概念進行經驗的和中立的分析。這個概念提示人們可以建立壹種客觀的、中立的法學，通過這種法學可以把握法律知識的大致含義，喝出具體含義。這壹思想在19世紀建立獨立法律學科的努力中發揮了重要作用。2.法學理論的現實本體論:1。法律存在於法律適用者的行動中；2.這種規律只表現為可預測性和不可預測性，是不確定的。理由有三:1，法律適用者推論復雜；2.任何法律的最終解釋權都離不開適用法律的人；3.法律適用者的判斷具有現實影響。這三個基礎的潛在前提是，實際強制力是法律的必要因素。這個概念強調的是任何法律概念理論的思考，離不開外在行為制裁的假設。價值論:在界定“行動中的法律”概念的基礎上，提出實用主義的期待和展望，試圖改變通常理解的確定性、可預見性和不溯及既往的法律價值。認識論:由於法律在行動中的不確定性，法律現實主義實際上提倡法律知識。3.新分析法學(Hart)的理論本體論:“規則的內在方面”、“次要規則”、“規則的決定中心”三要素。法律存在於“承認規則”中，承認規則是官員行為模式“內在方面”所展示的次級規則之壹，因為承認規則有確定的意義中心，因為可以有規則明確的法律，即法律存在於官員的統壹實踐中。“規則的內在方面”是基於社會上對規則的行為模式存在積極的反思態度。這個概念有以下作用:第壹，可以解釋大多數法律適用者的積極義務；二是可以解釋心態積極的普通行為人是如何自願守法而不是被迫守法的；第三，它可以解釋合法權利或權利的使用如何與強制無關。其核心目的是說明法律要求與強奸犯不同。“次要規則”有三層含義:1，用“規則的內部方面”解釋法律權力或權利的存在；2.解釋為什麽某壹類人能成為至關重要的官員；3.區分法律和非法律。這個概念試圖表明，在沒有“強制”的情況下，法律與其他社會規則有何不同。“規則的決定中心”是基於在日常語言中有時沒有爭議的事實。說明法律規則存在確定性。這個概念的目的是為了淡化現實主義的規則懷疑論，拯救法律的“普遍性”和“明確性”概念。價值論:哈特主張法律應該有最低限度的自然法內容。這意味著“規則的內部方面”是壹個必要條件。但是，最低限度內容的自然法概念並沒有阻止哈特主張法律與道德的區分。在他的理論中，廣義的法律概念優於狹義的法律概念，因為前者使理論研究變得方便，使時代主體在面對道德困境時能夠做出更明智的選擇。哈特的理論，包括以往的大部分實證法學，並不否認法律與道德在事實上的某種關系，主張法律應當具有道德內容，但確實認為二者在概念上沒有必然的聯系。認識論:哈特希望在日常語言分析的基礎上，將法律現象視為“社會學的”。日常語言中有正常的用法，可以作為觀察實際的“規則的內部方面”和“次要規則”以及“語言的意義中心”的“窗口”，從中獲得壹般的和具體的法律知識。4.德沃金的法律理論本體論:法律具有解釋的性質，它不僅包括具體規則，還包括作為具體規則背景的原則、政策、政治和道德規範，甚至包括壹般的法律理論和政治、道德態度。在更深刻的意義上，法律與道德或政治之間存在著內在的聯系，法律具有深刻的人文性和政治性與道德性。原因在於，在法律從業者的“理論論戰”中，正如“顯性法”是法律的壹部分壹樣，“隱性法”也是法律的壹部分。“隱性法”的形成有賴於對“顯性法”所依據的原則、政策和政治道德規範的理解，並在此基礎上有賴於法律實踐者的建設性解釋。法律實踐者的建設性解釋是以壹般法學理論和政治道德態度為基礎，以價值前景為目的，以人們的“前解釋階段”經驗和法律、法律制度的“榜樣”為邊界。他既不是簡單的解釋，也不是肆意的創造，而是結論性的解釋。價值論:法律的解釋性質表明了法律解釋者的責任態度，表明他是在用最完善的法學理論對法律做出最完美的解釋。這不僅實際存在，而且應該存在。法學理論界要想對法律做出最本真的解釋，需要采納實踐者的“參與觀”，也應該以負責任的態度建立最完善的法學理論，對法律做出最完美的解釋。因為法律自始至終都是對理想的追求，“法律的帝國是由態度來定義的”。在這裏，德沃金實際上主張政治和道德責任對法律的前提意義。認識論:法律的解釋性似乎意味著法律知識總是以壹種動態的方式形成的，無論是壹般意義上的還是特定意義上的。這種法律知識的掌握，有賴於人們的解釋、推理和確認，更多的是人們不同觀念、立場和追求之間的較量。法律知識可以說是“主觀的”，因為它總是隱含在實際的法律制度中，也可以說是“主觀的”，因為它總是依靠人們用自己的理想去確認。但總會有唯壹正確的答案。5.批判法學理論本體論:法律“文本”存在內在矛盾，法律“認知”存在內在解構，所以最終的法律內容是不確定的。從法律最終形成的機制來看，這種不確定性的最終來源在於意識形態的“滋擾”和“破壞”。在這裏，意識形態不是具體意識形態的內容，而是不斷再生這些內容的潛在機制。在它的“操縱”下，法律的內容和人民的利益不斷分解組合，法律主體的認知不斷被建構和解構。由此，人們可以邏輯地推導出“法律總是不確定的”這壹結論。價值論:批判法學理論強調法律中應該允許各種思想。這實質上就是法治要麽不存在，要麽應該多元化。這是相信法律不確定性的必然結論。認識論:主張法律是不確定的，必然會主張法律的具體內容是不可知的，也就是說壹般的法律知識是沒有意義的。在這裏，批判法學理論和法律現實主義殊途同歸。6.後現代法學理論本體論:法律是“地方性”和“地域性”的。在這樣的法律環境中，法律沒有統壹性和中心地位。因為所有的法律都是在特定的語境下制定法律的，不僅在理論上，而且在實在法的後現代性中。但是，缺乏統壹性和中心性並不意味著法律在任何條件下都沒有確定性。在特定的“場所”和“區域”，法律體現了特定的確定性。價值論:法律的“地方性”本身就表現了法律的多元性，所以應該允許各種法律理解存在。後現代法學理論實際上要求對法律過程中的利益進行重新調整。知識論:法律自始至終是壹種“文本”，其中沒有主體的自我約束因素。以往法學理論所認為的法律“主體”意識本身是社會現實語言和知識的表現，“主體”概念本身就是壹種社會構成。這樣，自由意誌的主體“我或我們”不存在，主體的自覺認知也不存在。所以，以前法學理論中所說的法律知識，實際上是對社會中存在的法律知識的不斷組合和分離，其背後是人們能夠感受到的“力量”或“潛意識”。7.新實用主義法學理論的本體論:壹方面，人們的知識和需求是不同的，另壹方面，人們必須在法律實踐中實現特定的“* * *知識”，這樣，人們只能也應該通過交流和對話來獲得對“什麽是法律”的理解。而這壹過程最終使法律本身成為實踐語境的具體存在。價值論:強調實踐效果的首要意義和實踐效果的語境特征。在此基礎上，這壹理論將有限的柔性法治視為壹種實際存在且應當存在的政治設計，認為法律正當性本身並不排斥法律結論的多樣性。認識論:強調人們已有的知識和需求的情境性，從而強調在認知過程中形成的法律知識是由需求情境化的。這種理論確信，在特定理論和特定需求的影響下，對法律知識的理解也是特定的。特定性質的法律知識總是指向特定的需求。這樣壹來，籠統的“法律是什麽”就融入到具體的法律知識中而沒有了自己的結論。二、主體的選擇態度1。外部觀察者的觀點:認為法律現象是可以客觀觀察的。法律現實主義從“法律適用不存在唯壹正確的解釋結論”、“現實的強制意義”、“法律適用的終局性”出發，主張必須從外部觀察的“壞人”角度看待法律現象。哈特的法律理論在闡述法律的壹般性質時采用了外部觀察者的觀點，但在面對戰後納粹德國的法律是否應被視為法律的問題時，又用壹般法律理論來表明其實踐的姿態，從而采用了內部參與者的觀點。實證法學認為，分析法律的壹般特征、結構和形式非常重要，法律與道德之間沒有必然聯系，這說明實證法學學者在“法律是什麽”的問題上選擇了“外部觀察者”的視角。自然法主張法律在形式或內容上符合道德或正義的要求是必要條件，法律與道德必然相關。同時，他們通常不拒絕分析法律的壹般特征、結構和形式，這表明自然法選擇了“外部觀察者”的視角。外部觀察者觀察法律實踐的目的是找出對象中的某些要素來解釋法律的基本特征。根據經驗法則，這些因素包括壹些以官方形式出現的歷史事實或社會事實，如“君主發布的命令”(邊沁、奧斯汀)、“法官公布什麽法律的話”(格雷)、“人們對法庭判決的預測”(霍姆斯)、“法官作出判斷”(弗蘭克)和“官方表明“內部觀點”(哈特)。實證法學試圖用這些來展示法律的獨特品質。自然法學認為，這些要素包含了道德的基本要求，如“正義”(阿奎那)、“理性”(古典自然法學派)、“程序正義”(福勒和羅爾斯)，也希望用這些要素來解釋法律，因此成為法律的必要條件。批判法學理論主張“解構閱讀”的觀點，這是壹種外部觀察者的觀點。其目的在於說明，即使人們從外在的角度觀察“這壹條”，也必然會得出法律沒有確定意義的結論。新實用主義法學理論強調在法律時間過程中把握法律知識的意義，認為外部觀察者的觀點與實踐中的參與者之間沒有有意義的關系，拒絕傳統的外部觀察法律的概念，強調內部情況的性質。他們認為，位於具體實踐概念之外的抽象理論在實踐中不可能有結果。2.內部參與者的觀點:根據德沃金的理論，這個觀點是提出法律確認要求的法律實踐者的觀點。具有規範態度的，其詞匯中有“應當”、“必須”、“這是正確的”等規範性詞語，不僅是對壹般從業者，也是對作為法學家的觀察者，是觀察者自身規範態度的體現，其主體是積極確認法律。哈特的法律理論在闡述法律的壹般性質時采用了外部觀察者的觀點，但在面對戰後納粹德國的法律是否應被視為法律的問題時，又用壹般法律理論來表明其實踐的姿態，從而采用了內部參與者的觀點。3.後現代法學理論總體上消解了法律現實主義和哈特的法學理論、德沃金的法學理論和批判法學的主體認知理論，即法律存在於主體認知之中。後現代理論認為，法律自始至終是壹種“文本”，其中不存在主體自我意誌的因素。