法律思維是法律方法的核心。在鄭教授給佛山兩級法院的《法律思維的基本規律》講座中，對法律思維的定義是:所謂法律思維，是指在公私決策過程中，按照法律邏輯觀察、分析和解決問題的思維方式。[2]法律人的法律思維是以法官為基礎的。法官是受過專業訓練、具有法律專業技能和職業道德的律師。壹名優秀的法官不僅要具備過硬的素質、紮實的專業理論基礎和豐富的司法實踐經驗，還要具備高度技術理性的法律人思維理念。法官被認為是理性的專業人士。他或她首先根據法律規則思考，典型的理性公共規則。他或她的思維特點主要集中在對規範的分析和當事人權利義務分配的合法性上。是壹種符合邏輯規則的法律規範分析、司法經驗分析、微觀視角分析的思維方式。[3]是壹定經驗條件下的實踐理性，具有知識思維和常識思維的特征。[4]這是壹種實踐理性。法官獨特的思維方式反映了壹名合格法官的專業技能水平，是獲得法官資格的必備素質，是法官職業道德傳承的保障。
關於法律思維應遵循的基本規則，鄭教授在《法律思維基本規則》中總結為六點:壹是合法性優於客觀性的規則；第二，程序正義優於實體正義；第三，形式理性優於實質理性的規則；第四，普遍正義優於個人正義的規則；第五，理由優先於結論的規則；第六，以權利義務分析為法律思維邏輯線索的規則；[5]呂忠梅教授認為，法官的職業思維具有五個特征:轉化性、平衡性、規律性、程序性和確定性。[6]有學者將法律思維概括為“獨立思維”、“保守思維”、“尊法思維”三個方面。[7]上述學者的觀點從不同側面揭示了法律思維的特點。總的來說，合法性、中立性、被動性和保守性是法律思維應當遵循的基本原則和內在要求。法律思維是運用法律術語進行觀察、思考和判斷，通過程序圍繞證據進行縝密的邏輯分析和推理。是法律人在壹定經驗條件下的職業活動。其目的是在壹個案件中找到壹個公正合理同時又符合現行法律的判決理由，在法律話語體系內推理，並通過法官的判決影響社會的互動行為，最終實現法律語言在現代社會的話語霸權。
作為壹個長期從事基層民事審判的“法律人”，雖然每天都要以法律的名義對無數的糾紛做出判決，但通過學者的眼光來反思自己十幾年來的判案思維，還是有很多偏離法律思維的錯誤和漏洞。重復的簡單案件和大量的常規工作造成的思維慣性、當事人悲觀的法律素質以及異質村落的法律環境決定的高昂的法律交易成本，限制了基層民事審判法官現代法律思維習慣的培育和實施基礎， 以及在判斷行為中缺乏理性的訓練和經驗直覺的升華而導致的思維的盲目性和混亂性，使得我們在浩如煙海的法律規則、復雜多變的社會生活和模糊的證據事實局限性的夾縫中，艱難地闡述自己的判斷理由。 法律規則體現了壹種普遍正義，案件裁判需要實體正義。正是由於我們缺乏法律理性思維能力，普遍正義與案件實體正義之間往往出現偏差，難以非正常成為某些裁判的常態。就像強世功、趙曉麗在《雙重結構下的法律解釋——對我國八位法官的考察》中得出的結論壹樣，目前，在我國的司法實踐中，相當壹部分法官的判案主體意識尚未覺醒，法律人的職業思維模式尚未形成[9]。
第壹，法官思維的現實公式
當壹個案件被提交到法院時，壹般當事人根據簡單的是非觀念來主張他們的權利。不僅事實混亂，其真實性需要審查，適用的法律規則也需要法官解釋和發現。美國法學家、法官傑羅姆·弗蘭克在研究法官判決的理由時，提出了判決書中的神話公式和現實公式。神話公式指的是R(法治)×F(事實)= d(決定)。現實的公式是S(法官和案件周圍的刺激)×P(人格)= D(判斷)。【10】神話公式是裁判應該追求的目標，是裁判應該努力達到的標準，現實公式是裁判的現實結果。法官判決的現實公式越接近神話公式，司法公正程度越高，越低。這個現實公式和神話公式的距離，取決於法官思維的理性程度。
在下面這個案件的處理過程中，有復雜的分歧意見，反映了不同的思維軌跡。筆者認為，通過反思和比較，可以找出不足，提高我國的司法實踐水平。
這是壹起典型的假結婚登記案件。被告B和案外人是姐妹，長相相似。2002年4月23日，被申請人乙的父親在乙方居住的仁壽縣任翔村委會為乙方與丙方的婚姻出具了未婚婚姻狀況證明。此證用於乙丙雙方於2003年5月3日的結婚登記。乙方的妹妹丁未達到法定結婚年齡。為與本案申請人A結婚，2003年8月22日，被申請人B的父親再次持乙方的身份證到村委會開具乙方與A的未婚結婚證明，2003年8月29日，乙方與申請人A持第二次開具的未婚證明到成都高新區民政部門登記結婚。為了使第二次婚姻合法，除了乙和丙的婚姻登記檔案被大幅度修改外，在整個訴訟過程中，丁拿著乙的身份證以乙的身份應訴(乙和丙的婚姻檔案中乙的身份證號是假的，幾個表格中乙的出生日期相互矛盾，有明顯的偽造和修改痕跡；乙、丙雙方婚姻檔案中“B”的簽名和照片與乙、甲方不同，前者照片特征與丙、丁方結婚證中丁方照片壹致，後者與被申請人本人壹致。出庭的被告“B”否認他曾與C)登記結婚。本案審理過程中，被申請人乙提交了壹份乙方與丙方的婚姻登記在本案訴訟期間被仁壽縣某鄉鎮人民政府宣布無效的證明，以及壹份丙方與丁方在本案訴訟期間登記結婚的結婚證。本質上，B和D的身份終於完全互換了。還發現B出生於1981年4月28日，E丁梅出生於1984年3月28日。B所在的四川省仁壽縣某鄉鎮只有壹個叫B的自然人。申請人甲以被申請人乙重婚為由，請求宣告甲、乙婚姻無效。
法院判決的要旨是，由於無法認定本案中與C登記結婚的“B”與申請人A登記結婚的“B”是否為同壹自然人，因此無法認定本案被申請人與作為自然人的乙方已構成重婚罪，本案不存在婚姻法中關於無效婚姻的其他情形。因此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第壹款的規定，
本案事實認定存在嚴重分歧。傑羅姆·弗蘭克法官現實公式中的“S”因素對法官起到了負面的幹擾和刺激作用，導致了壹種畸形的思維軌跡。
法院查明，B的父親曾用B的身份證出具過兩份婚姻狀況證明，壹份是2002年4月23日，另壹份是2003年8月22日。這兩個證書實際上是用於B和C之間的婚姻登記以及B和A之間的婚姻登記..關於認定兩份未婚證明是否被乙方用於與不同人登記結婚的問題，有觀點認為，由於乙丙雙方的婚姻登記檔案被篡改，內容不實，被申請人否認曾與丙方登記結婚， 且乙、丙雙方婚姻檔案中“乙方”的簽名、照片與乙、甲雙方婚姻檔案中“乙方”的簽名、照片不同，申請人沒有充分證據證明其與丙方登記在壹起，基於第壹份未婚證明未被冒用的前提下，作出第二份未婚證明系非法出具的推論。 推論不能作為認定案件事實的依據。基於上述原因，第壹次婚姻不能認定是B與C之間真正締結的，B重婚不構成。因此，應當駁回申請人的請求。
即使拋開推論能否作為認定案件事實依據的純理論問題，上述觀點所表現出的思維混亂也是顯而易見的。首先，第壹份未婚證明被用於乙方與丙方登記結婚是基本事實，而不是推論，第壹份未婚證明被冒用是另壹個推論(即推定持乙方身份證前來應訴的被調查人是乙方， 因為婚姻檔案中乙、丙雙方的身份材料與被申請人乙不壹致——由此推斷第壹份未婚證明是冒用在丙方登記的，其次，這種假設和推斷缺乏事實依據(因為未婚證明寫明是用於乙、丙之間的婚姻登記，實際上排除了冒用的可能。 除非C根本不認識未婚妻B，不然誰能拿著未婚妻的未婚證明和C結婚？而這種冒用的原因是什麽？)。依據B和C登記過壹次婚姻，就得出B的第二次未婚證明是非法出具的合理結論，而強行否定B憑父親出具的未婚證明與未婚夫C登記過婚姻的基本事實，再以符合正常思維規律的結論作為推論，就陷入了虛無主義和循環推論的怪圈。
第二，用法律理性思維分析“S”因素，進行符合認知規律、普通人社會經驗和社會常識的事實推定和法律推定。
推斷符合認知規律、普通人社會經驗和社會常識的事實，是認定案件事實不可或缺的手段。司法實踐中，特別是在民事案件的審理中，根據當事人列舉的壹項或幾項證據就可以直接認定和判決案件事實的情況並不常見。壹般來說，攻守雙方都會引用大量各種各樣的證據，這些證據彼此之間有著各種各樣的關系，如交叉、矛盾、重合、重疊、連續、對應等。法官必須運用經驗法則進行邏輯演繹分析，然後逐壹做出決定。這個過程就是對事實的推定。事實推定，又稱判決或訴訟中的推定，是與法律中的推定相對的。立法賦予司法機關行使自由裁量權，即自由心證權，以調整舉證責任的具體運行狀態，從而決定是否認定事實，本質上是壹項司法原則。[11]體現了具體問題具體分析、客觀與合法靈活結合、證據事實與客觀事實有機互動的思想，是法官在壹般規則與個案規則之間來回穿梭的思維活動。西方法制發達國家的法官在審理案件時經常采用事實推定的方法。它是壹種綜合素質，集法官的法學理論基礎、社會經驗、邏輯分析能力、對事物本質的洞察力和司法知識於壹體。法官在推斷事實時，必須堅持良心和正義的要求，做出符合邏輯規則、情理、法理的推斷。事實的推定並不要求它必須是真實的和被證實的。根據數學家喬治·波利亞在《數學與猜想》中關於論證性推理和理性推理的理論，法學家的案例論證屬於理性推理。合理推理是壹種歸納邏輯推理方法，它首先是壹種為假設提供依據的推理，同時也是壹種結論不穩定的概率推理。也就是說“合理推理的結論是有風險的、有爭議的、暫時的(當然也不排除有時真的能推導出真相)”[12]。合理推理的清晰性永遠無法贏得與演繹論證同樣的認可。在現實生活中，大量事實的驗證和疑點的解決都離不開開閉推理。我們對許多事情的認識往往是基於合理的理由，但沒有必要確認，更不用說確認的可能性。[13]
就本案而言，有很多地方需要法官基於社會生活常識做出合理的事實推斷。如無相反證據，應推定B的父親持有B的身份證證明B與C對其未婚婚姻狀況知情，且該證明確實已給B使用；如果說明B用於與B、C結婚的未婚婚姻狀況證明達到了目的，即確實用於B、C的結婚登記，則應推斷B使用該證明與未婚夫C進行了結婚登記，而非憑空臆斷；如乙方不能證明與丙方的婚姻登記已被依法宣告無效或撤銷，或乙方已與丙方離婚，或丙方被宣告失蹤或死亡，應推定乙方與丙方之間仍存在合法有效的婚姻關系；在乙與丙的婚姻關系仍合法存在的情況下，乙的父親持乙的身份證再次出具乙的未婚婚姻狀況證明的，應當推定該證明不合法、不真實；根據乙父再次用其身份證開具證明，且證明內容為本案乙父與申請人甲結婚所用，應推定乙父知情，是開具假證的共犯。如無證據證明甲方明知乙方已與丙方登記，仍願意與乙方結婚，乙方與甲方之間使用乙方的虛假未婚證明進行結婚登記的，應推定甲方受乙方欺騙，不知道乙方已婚的事實。據仁壽縣任翔縣某村反映，未婚證明審核不認真，出具的證件隨意(2004年3月出具證明確認乙丙婚姻合法有效，6月又無故宣布乙丙婚姻登記無效)，有理由懷疑仁壽縣任翔管理不規範 並且存在乙、丙方婚姻登記檔案被篡改的可能； 根據B的父親D與B的妹妹C，D(出生於1984，14年3月)的親屬關系，想盡快與A結婚，需要壹個達到法定婚齡的身份。這個身份用她自己姐姐的當然更方便更安全。成都高新區比仁壽縣任翔經濟發達，D有必要利用其姐姐的身份獲得有效的婚姻。根據乙、丙結婚檔案中“乙”的簽名、照片與乙、甲不同，以及其照片的特征，乙、丙的結婚登記在訴訟期間被無故宣告無效，丙、丁在訴訟期間重新登記結婚的事實，可以推定丁以其妹妹乙為幌子與甲登記結婚，該假借名義的假結婚是基於乙、乙的父親、丁、丙之間的親屬關系。
相應的，在討論本案的事實認定時，也出現了很多偏差。比如，根據乙和丙的婚姻檔案被篡改、乙的身份證號碼是假的事實，推定乙的父親用乙的身份證出具的乙和丙的未婚結婚證可能被冒用——壹種違背常識的假設性推論。正常的推斷應該是B出於某種目的篡改了自己的婚姻檔案，外人篡改B的婚姻檔案、外人冒用B的身份與C登記結婚的理由和可能性都不充分；第壹份未婚證明可能被冒用，因此不能認定B的第二份未婚證明是違法的、虛假的——基於虛假事實的循環推論。正確的推論是，在B的第壹次婚姻尚未被證明離婚、無效或被撤銷的情況下，B再次出具未婚證明是違法的、虛假的。乙丙雙方的婚姻登記檔案有很多被篡改的地方，乙方的未婚證明可能被冒用，因此無法確定乙丙之間是否真的締結了第壹次婚姻，乙丙之間的婚姻是否真的存在——壹個否定客觀事實的虛假推斷。正確的推論是，乙與丙的婚姻登記，乙與丙的婚姻有效成立。B和C的婚姻不能確定是否真的存在，B和A的婚姻不屬於重婚。
事實上，法律問題不僅是法律判斷，也是道德或正義判斷和價值判斷。某種推理是否理性，有時需要用普通人的認知規律來判斷。本案中，甲方與乙方的婚姻被認定為虛名假婚，符合壹般人的理解和判斷。
本案在審判過程中，還涉及到壹個法律推定，即審判程序的合法性審查。認為丁以乙的名義與甲登記結婚，出庭的是丁而不是乙，必然涉及到對出庭當事人身份的認定和審判程序的合法性審查。筆者認為，目前我國公民身份的主要管理手段是身份證。法官在壹定程度上可以憑借其合法有效的身份證推斷出當事人是身份證上證明的個人，要求法官深度識別身份證及其持有人既不可行，也無必要。本案中，被申請人持有B的身份證，主張其具有B的合法身份，申請人對此無異議。法官可以推斷出庭的被申請人是B，並據此作出判決，而不必研究出庭壹方的自然人狀態的真實身份。這種法律推定是允許證偽的推定，即允許反駁。法律思維實際上是在壹系列虛構的事實和推論中進行的。“在司法領域，根據虛構的事實得出結論不是偶然現象，而是司法的常態...司法越古老，越強調尊重客觀事實，根據客觀事實得出結論，而越發展到現代，越依賴虛構的事實...在現代法律體系中，虛構事實已經發展成為法律技術，成為司法判決的常規依據。”[656本案中，當程序進行到壹定程度時，發現當事人(包括原被告可能出現)的身份被冒用，其後果不是推翻已經進行的司法程序，而是改變司法程序的方向，即通知真正的B參加訴訟，D退出訴訟。雖然已經進行的程序是基於錯誤的事實，但是程序本身的推進還是合法的。丁冒用乙的身份與甲登記結婚，是審判的結果，但不是程序合法推進的依據。
第三，發現神話公式的“R”因素——論分析標本的法律鑒定
法官裁判案件的過程就是法律發現的過程。法律是由立法機關和立法機關授權的機關制定的。立法者創造的法律的主要內容是法律規則，是“對某些有限的、特定類型的案件的裁判中* * *相同要素的概括”。法官的任務是在法律條文的汪洋大海中發現和找出所要解決案件的相關法律，同時在通過法律程序解決糾紛的過程中將* * *的法律個體化。陳教授認為，法治的最佳模式是法律適用過程中的法律推理，但對於疑難案件(或大部分案件)，直接的法律推理幾乎是不可能的。成文法並不包括現成的破案答案，即使是最簡單的法律認定也必須經過法官的思維處理。法官只有在法律與事實的互動關系中重新理解法律，才能建構適用於個案的裁判規範。法治社會中法官適用法律解決糾紛時，首先要在法律的形式淵源中發現和發現法律。只有當正式法律淵源明顯偏離法律價值或界定不清時，才能尋求非正式法律淵源的幫助。在法治條件下，法官如果能夠對案件進行法律推理，就不能使用狹義的法律解釋方法，只有在難以直接進行法律推理並解釋清楚的情況下，才能適用漏洞的價值補充方法。[15]
現行婚姻法規定的無效婚姻有四種情況: (壹)重婚的；(二)有禁止結婚的親屬關系的；(三)婚前患有醫學上認為不宜結婚的疾病，婚後未治愈的；(四)未滿法定結婚年齡的。本案個人情況不符合現行婚姻法規定的宣告婚姻無效的條件。當壹個案件的特征不符合法律規範設計的基本模式時，法官的任務不是拒絕判決或把矛盾還給社會，而是繼續積極的法律發現活動，直到找出案件判決規範和合理合法的裁決依據。在這種情況下，可以類推適用現行婚姻法關於無效婚姻的規定，宣告甲、乙雙方的婚姻無效。
類推適用，也叫類比推理，是指在法律沒有明確的成文規定的情況下，根據相應的法律規定進行處理的推理。適用類推的前提條件是，法律條文雖然沒有明文規定，但法律條文所依據的基本原則和原理可以包括某壹行為或事件。所以，壹個規則的類比，是基於政策、正義、公平的某種需要。[16]本案中，丁用姐姐的名字與A登記結婚，屬於虛假登記。雖然這次登記因為與甲登記結婚的自然人是丁，與乙登記結婚的自然人是丙，不構成嚴格意義上的重婚罪，但乙的同壹身份進行了兩次登記，對他人和社會公序良俗的危害程度相同。這兩種行為的基本特征具有法律評價意義。
本案法律發現的另壹個問題出現在法律的解釋上。通過兩次婚姻登記後查明與C、A共同生活的是否為同壹自然人來認定重婚罪，是對法律認識的機械、僵化的表述，違背了法律思維的合法性審查原則。這本質上是司法浪漫主義的壹種表現。國家通過婚姻登記管理男女關系。男女之間的關系之所以被稱為婚姻，只是因為它是按照國家婚姻登記的規定登記的，並得到國家的承認。沒有這壹點，任何男女關系，無論多麽完整，都不能稱之為婚姻，只能稱之為非法同居或其他。在這個層面上，婚姻在本質上是概念化的，只有合法登記的形式要求需要由國家法律來管理和規範。至於登記的兩性是否真的同居，或者是否是婚姻登記狀態下的兩個自然人，國家無法進行實質性管理。我們不妨把婚姻分為兩個方面:自然屬性和社會屬性。社會屬性的主要內容是對符合國家法律規定條件的婚姻進行登記，使男女關系得到國家的承認，進而受到法律的保護。自然屬性是性同居的本質內容，同居具有相互照顧和繁衍後代的生物學價值。就婚姻登記管理的目的以及由此產生的無效和可撤銷婚姻訴訟而言，這是壹項形式上要求規範化的婚姻制度，而不是實質性的婚姻內容管理制度。婚姻本身是社會國家對男女關系幹預的結果，婚姻的本質屬性是其社會屬性而非自然屬性。本案的關鍵在於，乙方與甲方的婚姻登記是否具有法定的社會屬性，應受法律保護。當然，婚姻需要國家幹預的情形可以是自然的，如同居義務的實際履行，也可以是社會的，如婚姻登記效力的認定。婚姻的社會屬性上的瑕疵應當按照國家規範對婚姻的社會屬性的要求來解決，其社會屬性上的瑕疵不能以婚姻的自然屬性進行法律上的對抗，即乙方沒有分別與丙方和甲方共同生活，實質上並沒有“重婚”以掩蓋其兩次婚姻登記的違法性。而且婚姻法規定婚姻無效的情況下，當事人不得撤訴，這也表明了國家對婚姻登記形式合法性進行國家幹預的態度。本案中，乙方已經有過兩次結婚登記的情況，其中壹次肯定是違法的。此時申請人申請撤訴的，不予準許。
4.此案對法官職業思維培養的啟示和幾點思考？
從完成裁判糾紛的任務和法律適用的技術來看，本案的處理結果是可以理解的。申請人拿不出更多的證據證明本案被申請人B是丁，而B的兩次婚姻登記也是由於兩份婚姻檔案中B的身份材料不壹致(其中壹份有多處修改)以及與C、A共同生活的人不是同壹自然人(壹個是B，壹個是丁)，導致重婚失敗。本案不存在其他應當宣告婚姻無效的情形，申請人的請求是基於舉證責任。在案件審理過程中，B姐和D姐完全互換了身份——B姐和C姐的婚姻登記被宣告無效，B姐以D姐的名義重新和C姐登記——這也使得B姐和A姐的婚姻似乎獲得了表面上的唯壹合法地位。從訴訟效率的角度來看，本案的處理可以說是合理的，甚至是成功的。
然而，這壹案件並不以申請人的請求被駁回而告終。壹個復雜案件的簡單化處理掩蓋了社會生活的真相，法院在行使司法權時的嚴格自控傾向凸顯了司法職能的弱化和法官思維的膚淺化、非法律化。無論申請人與被申請人出於何種經濟利益進行虛假登記或試圖宣告虛假登記無效(案件背景是丁燦不能以個人名義與A登記有效婚姻，獲得成都高新區戶口並獲得後續拆遷補償款；如果甲方不努力宣告與乙方的婚姻無效，他就不能為第二次結婚的妻子拿到高新區的戶口，保留拆遷的利益。法院駁回判決，將爭議退回社會。從本質上解決社會生活中存在的問題，發揮司法判決的社會調節作用來看，本案的處理方式值得探討。壹般糾紛的判決結果是有限的，對社會的影響和調節也是有限的。本案判決對社會的影響和調節，由於法院的單純自控，被限制在壹個更有限甚至不作為的範圍內。法院把太多的曲折和線索留給了社會本身去消化和重組——而本案通過辯證推理找到了法律，完全能夠找到壹個既具有形式合理性的普遍性，又符合案件實質合理性的法律規則，將在司法糾紛裁判中發揮更加完善的作用。
另壹方面，辦案過程中眾說紛紜，反映的是思考者在分析問題時自發的、混亂的思維狀態，是社會經驗不足、邏輯分析能力訓練不足的表現。法官的法律思維能力對案件的判決至關重要。美國大法官霍姆斯曾說過“法律的生命永遠不是邏輯，而是經驗”[17]，可見法官的人格和司法經驗對司法判決形成的意義。如果立法者試圖為整個社會尋找合理合法的制度，他們在社會規範中尋找壹般的法律規則，而法官則忠於法律規則為個案尋找合理合法的依據，在個案中不斷發現規律。這個過程是普遍規律與個案個性的結合，是固定在法律與個案的互動關系中，為個案裁判尋求正當性與合法性的活動。[18]法律發現本身就是對成文法律規則的壹種超越。法官的判決雖然是壹人之口的話，但不應該是法官的私人意見，而是公意的反映。不是壹條直線，通常是對話討論過程。法官的判決壹出，就作為壹種意見融入到公眾討論和對話的洪流中，接受社會的檢驗和過濾，以其法律智慧作為世俗生活的正義和經驗保存下來。[19]法官首先要對案件負責，其次才是法律、司法公正和法官的榮譽。每壹個案件的裁判都是人類歷史上壹次重大而嚴肅的法律發現活動，也是壹次重大的公共決策活動。如何在實踐中培養律師的職業理性思維，用智慧區分法官和案件周圍的各種刺激，避免負面內在原因對公正裁判的不利影響，通過職業理性思維發展自己的司法經驗，通過自己的司法經驗豐富和提升自己的理性思維能力，無愧於法官作為法律精神的倡導者和法律意義的宣講者的榮譽。