關鍵詞:德國民法典/基本特征/啟示
摘要:《德國民法典》為德國的民族復興、經濟發展和社會進步做出了卓越的貢獻。作為亞洲第壹部民法典，《德國民法典》以移植吸收為基礎，註重實效，兼收並蓄。它融合了西方民法典的精華，成功地實現了民法體系本土化與國際化、現代化與現實化、法典化與壹體化的和諧。因此，加強對德國民法典基本特征的研究和分析，可以為正在制定的中國民法典提供科學的思路和深刻的啟示。
第壹，德國民法典的產生
壹部法典的歷史就是壹部社會的歷史。“每壹種法典都是壹定國情、歷史、文化的制度凝聚力，是我們考察某個社會、國家的法律意識、法制水平、法制文明乃至整個制度文明進步的最重要的標尺之壹。”[1]德國民法典誕生的直接動力是廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。但是，作為壹部反映和規範全體德國人民社會經濟生活的法典，它不可能是壹場廢除治外法權的運動創造出來的。它的形成必然有其深刻的社會經濟背景和相應的思想法律理論準備，是多種因素共同作用的結果。
1.廢除治外法權是《德國民法典》最直接的政治動機。
“德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權的前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。”[2]19世紀初，西方列強開始在亞洲擴張勢力範圍，通過造堅船利炮打開了德國的大門。西方列強與德國簽訂的不平等條約，迫使德國失去了司法主權和關稅自主權的獨立性，迫使德國承認自己的法律制度包括司法在德國領土上審判本國國民的有效性。當時，廢除這些不平等條約成為德國國民的強烈願望和政府的首要責任。明治政府上臺後，當務之急是爭取修改德川幕府末期德國與西方列強簽訂的壹系列不平等條約。1871年，德國派遣伊藤博文等人前往歐美與其他國家談判，而西方列強則要求德國以西方法制為範本，制定各種法典，以換取廢除不平等條約。面對強大的西方列強，明治政府不得不在短時間內展開大規模的立法工作，建立完整的法律體系，以廢除治外法權。民法典的編纂是其中的壹項重要工程。為了使民法典符合西方列強的要求，同時考慮到法國民法典是世界上最有影響力的民法典，德國聘請了法國學者博瓦·索納德加入法典編纂工作。在Bova Sonad和德國國內法學者的共同努力下，德國舊民法典於1890年出版。但德國舊民法公布後，在國內遭到強烈批評，引起延宕派和破格派激烈的“法典論戰”。延宕派認為民法典親屬法的近代規定與德國傳統家庭習俗格格不入，甚至出現了“民法壹出，忠孝死”的言論。最終，延宕派戰勝了破局派，舊德國民法被迫延期。1893年，德國政府著手重新起草民法典，成立法典調查委員會，以伊藤博文為會長，西園寺公望為副會長，任命帝國大學教授穗季晨崇、東伊正弘、美千次郎為起草委員會成員。在保持德國舊習俗特別是家庭制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參考當時德國民法典第壹、二稿的基本精神，結合德國的實際情況，本次起草完成了德國新民法典的編纂。1896頒布總則、財產權、債權，1898頒布相對條款、繼承條款。所有民法典於7月1898生效。總之，來自不平等條約的壓力催生了《德國民法典》的制定，條約修正運動使《德國民法典》的編纂取得了成功。正如德國學者福井正弘所說:“在法律尚未發達的今天，在短時間內實現如此巨大的立法事業，主要是出於政治原因。”[3]
2.德國的社會經濟發展為《德國民法典》的制定提供了重要的經濟基礎。
德國著名法學家k·茨威格特(K. Zweigert)和h·克爾茨(H. Kertz)曾指出:“壹部民法典的編纂特點，從根本上說，是由其產生的特定歷史條件所決定的。許多法典有幸將近代社會關系全面變革的成果以固定的形式鑄造出來，使他們可以期待被他們視為意識形態規範的人類理想和社會模式在很長的歷史時期內成為時代的標尺。”[4]明治維新前，德國是壹個無法接觸到西方近代法律的封閉封建社會，尤其是壹個國家內部法律的不完善和不統壹，嚴重阻礙了德國新經濟的發展。18年底以來，德國社會生產力顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義萌芽初具規模。明治維新最基本的目的是改革政治制度，使之更加強大，最終達到“脫亞入歐”的目的，即通過法制現代化和修改條約，使強兵富裕起來，走上歐洲式的資本主義現代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩的目的。要實現這壹目標，不僅要廢除不平等條約，還要增強國力。為了消除封建割據和封建社會法律不統壹造成的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統壹的民商法典。總之，統壹分散的封建法律制度的要求和社會經濟發展的客觀現實，成為民法典誕生的根本動力。
3.對德國法的深入研究為德國民法典的制定提供了充分的理論準備。
無論是社會變革所創造的良好的社會、政治、經濟條件，還是大膽全面移植國際先進制度的指導原則的實施，都只是制定壹部良法的外部條件。從法律本身來看，壹個完整的法律體系必須以堅實的科學理論為基礎。19世紀中葉德國開埠後，德國人擔心亡國，深受西方文明刺激。許多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞模仿西方制度，學習西方文明，復興德意誌民族，明治維新運動如火如荼。“德國明治維新後，朝野非常重視法制改革在整個國家改革中的地位和作用，培養了壹批思想深邃的法學家，出版了壹批具有理論深度的法學著作，形成了自己的法制改革理論。”[5]早在65438+1970年代，德國就派遣學生到英國、法國和德國學習和分析普通法系和大陸法系的法律。不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法學院，[6]培養本國的法律人才。正是由於法學教育和研究的繁榮和卓有成效，德國出現了壹大批法學專家，為民法典的制定出謀劃策。當選為起草委員的三名委員，即美千次郎、陳中穗治和朋井正弘，都有在歐美留學的經歷，精通兩大法系中的壹種或另壹種。起草者深厚的比較民法知識、嚴謹的態度、大量的調查研究和論證，都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法引發的“法典之爭”，從另壹個角度也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，《德國民法典》是明治維新後數十年法學理論研究活動和“法典之爭”的結果。
二、德國民法典的基本特征
《德國民法典》的基本指導思想是移植、實用、折衷。由於德國缺乏民法傳統，面對西方列強的要求，只能借鑒西方國家，尤其是英、法、德等資本主義法制較為完備、立法技術成熟的國家，借鑒其成果，移植吸收，兼收並蓄。只有制定與西方主要國家壹致的法律制度，才能實現政治願望；但是，舊民法典流產的教訓使得新民法典特別關註德國的實際情況，總結和梳理了長期積累的歷史傳統和實踐經驗，繼承和發揚了對於內容效力行之有效的制度，新民法典編纂委員會在審議過程中也對具體問題進行了大量的習慣性調查，試圖使相關規定符合德國的習俗和國情。19世紀之交，《德國民法典》作為亞洲第壹部民法典，以其思想意義和歷史擴散性無疑占據了最重要的地位，是壹部名副其實的創造亞洲近代法律史的偉大法典。在21世紀的今天的當代中國，我們必須保持理性客觀的態度去學習、研究和借鑒《德國民法典》，科學地把握其基本特征和思想史價值。
1.現代化與現實
深受西方列強資本主義民法典影響的《德國民法典》，在制定之初就貫徹了資本主義民法的傳統原則，將其法典建立在絕對所有權、契約自由和過失責任三大基本原則之上，因此是壹部近代資產階級民法典。《法典》第206條規定:“所有人在法律規定的範圍內，有自由使用、收益和處分其所有物的權利”(本文引用的《德國民法典》的所有相關規定均出自瞿濤編纂的最新《德國民法典》)，從而確立了資本主義私有財產無限的原則。該法第3條規定，“享有私權始於出生”，從而體現了公民公民權利平等的原則。《法典》第三部分第二章債權規定，平等民事主體之間訂立合同是完全自由的，合同只要不違背社會公共利益，可以包含任何內容，合同在雙方之間具有同等法律效力。《法典》第三部分第五章債權，也在原則上肯定了民事責任的過失責任原則。例如，第709條規定:“故意或過失侵犯他人權利或受法律保護的利益的，應當對由此造成的損害承擔責任。”根據當時的社會現實，法典還對過失責任原則作了例外規定，承認無過失責任原則。例如，第717條規定:“因設置或者保存陸地作品的缺陷造成他人損害的，作品所有人有賠償受害人的責任。”第718條規定:“動物所有人應當對其動物給他人造成的損害承擔責任。”這部法典不僅很好地貫徹了資本主義民法的原則，而且“使用了現代資產階級民法中廣泛使用的法律用語，如法律行為、代理、時效、占有、無因管理、不當得利等。，體現了其概念和術語的歐化和現代化”[7]。由於明治維新後資本主義在德國有了很大發展，出現了大量的社會組織，所以德國民法典首先在總則部分區分了性質。並設專章對法人制度作了極其詳細的規定。根據設立目的，法人分為公益性法人和營利性法人兩種。《民法》第34條也承認祭祀和宗教團體為法人。這些與法國民法典的規定相比，無疑是壹大進步。總的來說，德國民法典“物權法是以個人主義的自由經濟為基礎，以現代民法中所有權不可侵犯、契約自由和個人責任三原則為指導，適應資本主義發展需要的現代法律”[8]，從而更好地反映了民法典現代化的發展趨勢。
已故著名法學家謝先生曾指出:“民法是壹個國家和社會全體人民的生活準則。民法的內容、變化和發展與社會生活密切相關。民法如果脫離社會，就會失去價值。”[9]
事實上，《守則》的許多規定並沒有停留在寬泛原則的層面，而是符合實際需要的。由於明治維新前的德國社會是壹個等級森嚴的封建社會，尤其是德國的家族制度根深蒂固，德國民法典的身份法在頒布之初就不得不向現實社會作出壹定程度的妥協。《家族法典》基本沿襲了德川幕府時代以男性為中心的“家族”制度，對戶主的特權和家族成員的從屬地位作出了具體規定；即使在物權法部分，該法典也保留了永佃權制度等壹些封建內容，從而凸顯了其現實保守性。第二次世界大戰後，德國從根本上修改了《民法典》中關於親屬關系和繼承的過時條款，強調人格尊嚴和兩性實質平等，從而實現了民法典身份法的現代化。
2.本土化和國際化
民法典編纂的特點從根本上是由其所依據的特定歷史條件決定的。“必須記住，法律是壹個特定國家的歷史、文化和社會價值觀以及壹般意識形態和概念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全相同。法律是文化的壹種表現形式，不經過壹定的本土化過程，不能輕易從壹種文化移植到另壹種文化。”[10]德國民法典的起草者不僅大膽借鑒甚至移植了人類的精神財富，尤其是法國和德國民法典的基本精神，而且兼顧了德國的歷史和現實，從而將兩者有機地結合起來。《德國民法典》的成功之處在於將移植的西方法律制度在德國進行了同化和整合，實現了本土化。《德國民法典》對擔保物權的規定是法國擔保制度與當時德國社會壹般擔保形式相結合的結果。民法典實施後，由於其中的抵押制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種狀況，德國在20世紀初采用普魯士民法模式，制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。
“今天的民商法幾乎各個方面都有壹部分，而且往往很大壹部分是世界範圍內統壹的或大體統壹的。”《德國民法典》的起草者充分意識到法律在促進全球經濟交流和經濟發展中發揮的巨大作用。出於政治原因，德國民法典在編纂民法典時采取了“西化”的政策。當時西方主要資本主義國家包括英、美、法、德的法律制度都比較發達，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植了他們的法律後體現了國際特色是不言而喻的。二郎美千曾說，“國際上有人說我們的新民法是以德國民法為基礎的，這是膚淺的。雖然這種類型類似於德國法律，但法國民法和德國民法在同樣程度上被引用。”此外，為了編寫新的民法典，法典委員會翻譯並參考了大量其他國家的民法。美千次郎先生曾引用國外民法典作為參考:法國民法典(1804)、德國民法典初稿(1887)和二稿(1895)、普魯士民法典(1796)、薩克森民法典(1863)。起草人之壹的穗紀陳忠先生將《德國民法典》稱為“比較法的成就”。[11]德國民法典的制定是對各國法律進行綜合比較、鑒別和篩選的結果。《德國民法典》無論是在編排體系上還是在法典內容上都體現了不同國家、不同法系法律的融合。《德國民法典》的制度主要借鑒了《德國民法典草案》的安排制度，分為總則、物權、債權、親屬、繼承五個部分。但物權和債權的順序並不是按照德國民法，而是物權放在債權之前。這主要是因為德國新民法的編纂深受法國民法典的影響。法國民法典的編纂體例是人、財產所有權和各種取得財產的方法。財產所有權等同於財產權，各種取得財產的方式都包含了債權的內容，這在壹定程度上反映了《法國民法典》對德國民法的巨大影響。在內容上，該法典繼承了《德國民法典》的偉大創造，規定了法律行為制度，以公序良俗的壹般原則作為判斷依據；關於占有制度，采法國立法，認為占有是壹種權利，而德國立法認為占有僅指事實，不指權利。[12]在物權變動的形式上，《德國民法典》沒有采用《德國民法典》的公示效力的做法，而是與《法國民法典》壹樣，實行公示對抗原則。在侵權損害賠償範圍和承諾效力的立法上，德國借鑒了英國的判例法。德國民法典關於優先購買權的規定來自於1865的意大利民法典。因此，德國民法典實際上是世界各國先進民法的折中產物，具有鮮明的國際特色。
3.編纂和整合
19世紀以絕對理性主義為主導的大陸法系國家試圖對各種特殊的、微妙的事實列舉出各種具體的、切實可行的解決辦法，最終目的是通過法典有效地為法官提供完整的辦案依據，使法官在審理任何案件時都能方便地引用法律法規。民法典作為壹個自足的體系，通過法典內部原則和制度的配合與協調，可以達到順暢運行的目的。但是，民法典不應該是壹個封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地具有滯後性，立法者不可能預見到未來應由法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時，由於法律規則的抽象性和概括性，賦予法官自由裁量權勢在必行。
為了平衡法典的適應性和穩定性，《德國民法典》不僅規定了壹些基本原則來實現法典的穩定性，還通過判例法和特別法來補充法典的漏洞，使法典具有生命力。鑒於法學理論的發展和社會的客觀需要，《德國民法典》為整個民法乃至整個私法規定了壹些根本性的壹般原則。該法第1條規定:“私權必須符合公共福利。權利的行使和義務的履行必須遵守誠信。權利不允許被濫用。”第2條規定:"本法應解釋為維護個人尊嚴和男女基本平等的目的"。守則中規定基本原則，無疑可以應對沒有具體規範的尷尬，使守則更具靈活性。面對法典本身固有的缺陷，在民法領域，制定了大量的特別法和司法判例來完善《德國民法典》，從而體現了法典的開放性和整合性的特點。《德國民法典》壹方面承認成文法是民法的重要淵源，同時也承認判例的起源地位，成功實現了法院判例的法典化；而且《德國民法典》有意識地在法律中規定壹些壹般條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、不濫用權利原則，賦予法官自由裁量權，以彌補法律漏洞。《德國民法典》采取了融合兩大法系的趨勢，體現了《德國民法典》的開放性和現代性，為後來民法典的起草和制定樹立了典範。另壹方面，由於篇幅的限制，遺失物制度的規定非常原則。為適應復雜而具體的現實要求，德國單獨制定了遺失物法，對拾得人和遺失物人的權利義務作了明確而具體的規定。另壹個例子是1972的《大氣汙染防治法》和《水汙染防治法》,它們以承認無過錯責任和接近無過錯責任的形式尋求對受害者的保護。《德國民法典》雖然在制定之初選擇了大陸法系的模式，但卻有借鑒英美法系國家的法律制度和法理的傾向。壹戰後，隨著德國經濟實力的強大和金融業的迅速發展，英美法中行之有效的商事信托制度帶來了極大的便利。正是在需求和規範的驅動下，德國在1923通過了信托法。信托法律制度根植於英美衡平法，其二元所有權制度設計與大陸法系國家的絕對所有權制度格格不入。然而，德國民事法學家克服了這些障礙。作為壹個采用民法典的大陸法系國家，他們率先大膽制定並通過了民法典之外的信托法。[13]這是壹體化特征的典型表現。
第三，對中國民法典編纂的借鑒意義
民法法典化是近代以來中國政府和學者追求的目標。自清末變法以來，無論是中國歷史上第壹部民法典草案，還是191完成的《大清民法草案》，還是1924 ~ 1925北洋政府完成的《民法二稿》， 還是1936545他們都借鑒了世界主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最先進的民法理論成果，其中以德國法的概念和制度為先。 新中國成立後，1954、1962、1979編有民法，但由於歷史的制約，這些草案並未定稿。改革開放後，由於客觀條件的限制和“壹個成熟，壹個制定”思想的主觀影響，我們自覺不自覺地走上了以民法通則為核心的單行民法系列之路，造成了今天民法體系的缺陷，理論基礎深厚，邏輯薄弱，社會發展滯後。經過近30年的改革開放，我國社會經濟事業取得了巨大進步，為民法典的制定奠定了堅實的物質基礎。經過多年的探索，民法學者幾乎達成共識，即民法法典化是中國民法現代化的最佳選擇。如何使中國民法典成為新世紀的經典，加強對德國民法典的研究和分析，可以給我們有益的啟示。
1.註重民政理論研究與現實生活的結合。
我們正在制定的民法典是壹項重大而復雜的工程，需要社會各界人士特別是法學專家的共同努力。法律專家首先要精通民事理論，然後要掌握法律實務。德國民法學者豐富的理論研究成果和法律研究者對現實生活的關註是《德國民法典》成功的秘訣之壹。《德國民法典》的起草者非常重視理論研究與現實生活的結合。明治維新後，德國法學迅速發展。研究大陸法系和英美法系的學者們對各種理論和學說進行了深入的探討，並結合德國社會的實際對許多問題展開了熱烈的討論。《德國民法典》起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和可以想象到的各種問題進行了詳細的分析，民法調查會的民法議事錄達數百萬字。這種始於立法活動的研究，延續到今天的法學教學和實踐，形成了許多服務於法律實踐的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例學說。這極大地促進了法學的發展、立法的完善和司法的公正，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會也做了大量調查工作，使相關法律法規盡可能符合德國習俗和國情。“我們想談現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實。不研究這些問題，就沒有制定民法典的基礎。”[14]國外壹些國家有先進的法學理論成果或制度設計，但我們在贊美它的同時，也要註意中國的土壤環境是否適合它的生長，這是壹個需要反復論證的任務。在制定民法典的過程中，既要加強民法理論的研究，又要關註現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會的結合。
2.註重市場經濟成果與和諧社會的溝通。
民法是社會經濟生活狀況的法律表現，是調節市場經濟的基本法。近年來，中國在發展市場經濟方面取得了顯著成就，如統壹的大市場逐步建立，產業結構和就業結構合理化，商業化程度不斷提高，城市化進程逐步加快。而我國的市場經濟體制還沒有完全建立起來，市場經濟建設的成果還需要統壹的法律來鞏固。市場經濟的再發展和成熟需要法律的引導和保障。我國民法典應將市場經濟的成果法律化、制度化。市場經濟的發展給中國民法典的制定帶來了新的機遇和挑戰。隨著改革開放的深入，出現了壹系列新的法律關系和法律問題，如電子商務和基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來的暴利背後，不可避免地造成了貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，與和諧社會的目標不符。構建社會主義和諧社會是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義新局面的全局出發提出的壹項重大任務。我們應該努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧。我們要構建的和諧社會應該是壹個以人為本的社會，能夠協調社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出壹種公正的狀態，能夠協調和兼顧所有社會群體和成員的利益。我國新制定的民法典不僅要為新時期市場經濟的快速發展提供保障，而且要促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明和社會文明。
3.註重國際發展趨勢和科學發展的融合。
雖然《德國民法典》在制定時並未正式頒布，但德國人註意到了《德國民法典草案》的偉大之處，認識到了《德國民法典草案》所體現的國際發展趨勢，大膽借鑒《德國民法典草案》，制定了許多與國際接軌的規則。今天，我們在研究發達國家民法典時，應當采用功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典正在不斷修改和完善，壹些傳統的民法理念和制度已經遇到了時代的挑戰，應當關註民法典的國際發展趨勢。當今世界最重要的機制是市場機制整合世界經濟。各國市場經濟運行的基本規律都是壹樣的，比如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率、公平、誠信原則也是壹樣的。在市場經濟全球化的時代，需要更多的法律規則來調整商品經濟之間的關系，以便利復雜的交易。我國民法典是在國際化和科技化的背景下推出的，立法者應努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，面向未來。
同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相適應，並關註國際法和比較法的發展趨勢。民法典必須根據時代精神和國情進行創新，否則就不會成功。中國民法典既要有對國際發展趨勢的敏銳嗅覺，又要有鼓勵科技創新、包容精神，引導中國科學發展並大膽預測科學發展帶來的新問題，以先進的法治理念和價值構建適合中國特色社會主義的民法典體系，從而把中國民法典建成21世紀最偉大的民法典。市場經濟的規則性和社會經濟生活條件使民法在內容上頗具國際性，它具有壹定的普遍性，為世界各國或地區所公認和遵循。因此，我國民法典的制定應當廣泛借鑒發達國家和地區的成功立法經驗、判例和理論，沒有必要也不可能重復其他國家走過的彎路，對所有問題都進行探索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。