在我國，行政訴訟受案範圍的具體規定經歷了壹個發展演變的過程。從1982的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》到2000年最高人民法院的司法解釋，經歷了四個發展階段。最高人民法院2000年司法解釋界定的受案範圍，摒棄了界定具體行政行為並積極列舉的方法，而是采用概括排除列舉的方法來規定行政訴訟的受案範圍。司法解釋第65438條第1款對受案範圍概括為:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬於人民法院行政訴訟受案範圍。該條第二款列舉了六種不可訴行為:《行政訴訟法》第12條規定的行為；依照刑事訴訟法由公安、國家安全等機關明確授權的行為；法律規定的調解和仲裁；無強制力的行政指導行為；拒絕重復處理當事人對行政行為的投訴；對公民、法人或者其他組織的權利和義務沒有實際影響的行為。雖然該司法解釋被認為是比較成功的[1]，但不可避免的還是存在壹些不足。
壹、當前行政訴訟受案範圍的不足
壹是立法體例混亂。行政訴訟受案範圍的立法體例有三種觀點。第壹種是枚舉，分為正枚舉和負枚舉。正面列舉是指在立法中以正面肯定的方式明確列出行政相對人可以提起訴訟的案件範圍，而負面列舉是指從反面排除行政相對人不能提起訴訟的案件範圍。列舉法的好處是使行政訴訟的受案範圍明確，對指導審判實踐非常實用。但是，由於成文法固有的非GAI性，列舉法的弊端非常明顯，即這種方法不能窮盡所有可訴行政行為和不可訴行政行為。尤其是采用積極列舉法時，由於可訴行政行為無法窮盡，存在救濟領域空白，相對人受到不完全行政行為侵害時無法及時獲得司法救濟。第二種是簡易型，通過立法明確規定行政相對人可以提起訴訟的壹個抽象標準。這種方式的好處是充分擴大了行政相對人的權利救濟領域，有利於司法權對行政權的全面監督和制衡。但是，“在壹個行政訴訟受案範圍泛化的國家，必須有壹個充滿活力的司法機關和成熟的判例法體系，否則，泛化的受案範圍就失去了可行性。”因為壹般的受案範圍只是為行政相對人提起行政訴訟提供了壹個抽象的標準，壹個具體的行政爭議是否屬於行政訴訟受案範圍，有時可能會引起爭議，這是行政爭議的任何壹方都無法確定的，這個裁決權應該由司法機關來行使。這個時候，這個司法機關就應該有相當的司法主動權，而不是壹個只看到法律條文而看不到法律精神的適用法律的機器。”[2]第三種是混合型，也稱折衷型，是指采取列舉和概括兩種方式來規定行政訴訟的受案範圍。
我國現行的立法體例是混合型，而且是混合型中最全面的壹種，即概括型+肯定列舉型+否定列舉型。我們認為這種立法方式有明顯的弊端。從邏輯上講，概括、肯定、否定是自相矛盾的。實踐中，壹般條款束之高閣毫無用處，法官在受理案件時視而不見；既沒有明確肯定也沒有明確否定的，就成了真空地帶。鑒於1989行政訴訟法剛剛頒布，我國依法治國理念不到位，司法實踐經驗缺乏，公民權利意識淡薄，對審判實踐的具體操作作出這樣的規定是合理的。然而，經過十五年的法治建設，原有的立法體例早已不符合時代發展要求，迫切需要根據我國法治發展水平和其他國家的立法經驗對原有立法體例進行修改。
二是驗收標準不合適。受案標準是判斷行政訴訟案件能否受理的依據。受案標準決定受案範圍，不同標準界定的受案範圍不同。較高的驗收標準對應於相對較窄的驗收範圍，而較寬的驗收標準對應於相對較寬的驗收範圍。因此，要擴大行政訴訟的受案範圍，首先必須改變行政訴訟的受理標準。以法國為例。“法國的行政管轄權已經改變了幾次。主要原因是隨著行政職能的不斷發展，舊的標準已不能適應新的形勢，行政管轄必須相應改變。法國最初的行政管轄標準是公權力的標準，但實際19中期以後，國家職能擴大，除了行使公權力的傳統活動外，還提供文化、教育、交通、衛生等壹系列服務活動。在這種情況下，公共服務的標準已經取代公共權力的標準成為法國行政管轄權的標準。第二次世界大戰後，情況又變了，政府大量介入工商業事務。由於行政職責日益廣泛，使用的手段日益多樣化，此時，任何單壹的標準都不能完全說明行政審判的權威性，從而產生了多重標準。顯然，在法國行政審判權限標準幾經變動的同時，其行政審判權限也在不斷擴大。”[3]從現行《行政訴訟法》來看，我國行政訴訟的受案標準有兩個，壹個是具體行政行為標準，壹個是人身權和財產權標準。首先，根據該法第2條第11條和第12條第2項的規定，法院只能受理針對具體行政行為提起的訴訟。由此，與具體行政行為相對應的抽象行政行為被排除在受案範圍之外。其次，根據該法第11條第8項和第2款的規定，可以推斷，人民法院只受理行政機關侵犯公民、法人或者其他組織人身權、財產權的案件，除法律、法規另有規定外，壹般不受理侵犯人身權、財產權以外的其他合法權益的行政案件。可見，這兩個受理標準所界定的受理案件範圍是相當有限的。由此產生了抽象行政行為不可訴、內部行政行為不可訴、準行政行為不可訴、受保護的公民合法權益範圍狹窄等壹系列問題。最高法院充分意識到了這壹問題，並在現行司法解釋中做出了靈活的規定。學界通常將《解釋》第1條所包含的受理標準概括為實際影響標準，即只要行政行為對公民、法人或者其他組織的權利義務產生實際影響，且不在排除範圍內，就可以對其提起行政訴訟。我們認為，實際影響標準是現行司法解釋的壹大亮點，應當考慮在修改行政訴訟法時予以吸收。
二、對行政訴訟受案範圍發展趨勢的理性分析。
從行政訴訟受案範圍的發展可以看出，行政訴訟受案範圍壹直在擴大。甚至有學者稱“行政訴訟的受案範圍自然是可以擴大的。”[4]可以預見，隨著行政訴訟法的修改，行政訴訟受案範圍應當在吸收現行司法解釋合理規定的基礎上擴大，這在理論上是有其必然性和可行性的。但是，這種擴張不是無限的盲目擴張，而是在現有基礎上的有限擴張。
(壹)擴大受案範圍的必然性
首先，行政訴訟受案範圍的擴大是保障公民權利的必然要求。在西方，公民自古以來就有強烈的權利意識。當權利的維護不再滿足於私權利與私利益之間糾紛的解決，私權利被用來對抗公權力時，行政訴訟就產生了。西方國家行政訴訟受案範圍的廣泛，必然與強烈的國家權利意識有關，這是通過私權監督和制約公權的有效方式。在中國，雖然權利意識和法治觀念是舶來品，但經過百年本土化，中國人的權利意識越來越強。特別是當私權受到行政機關的非法侵害時，越來越多的人選擇通過司法救濟途徑，通過行政訴訟來維護自己的權利，這必然會增加司法實踐中的行政案件數量，而行政案件數量的增加必然會產生壹些新的案件類型，客觀上有助於擴大行政案件的受案範圍。從這個意義上可以說，公民權利意識的成長對行政案件受案範圍的擴大具有最根本的推動作用，是行政訴訟受案範圍擴大的最深層原因。
其次，行政訴訟受案範圍的擴大是依法行政的必然要求。依法行政是現代法治政府的標誌。依法行政客觀上要求堅持法律保留原則和法律優先原則。行政權力的運行必須以法律和法律授權為依據，行政必須受到司法的制約。違法的行政行為必須接受司法審查。“行政權的適用範圍往往體現在實踐中行政行為的種類和數量上。在不考慮其他影響因素的情況下，行政行為越多，可能納入受案範圍的對象就越廣。”[5]依法行政的目標將在理論上促進行政法中行政行為類型的研究，而行政行為類型的科學劃分和比較研究將在實踐中促進行政訴訟受案範圍的擴大，從而實現理論與實踐的雙向互動。
第三，行政訴訟受案範圍的擴大是入世後的客觀要求。WTO規則對行政機關的行政行為，包括壹些抽象行政行為的司法審查程度提出了更高的要求。《服務貿易總協定》第6條規定，在不違反壹國憲法制度的前提下，各成員國應盡快維持或建立可行的仲裁或行政法院或程序，並應受影響的服務提供者的請求，及時審查影響服務貿易的行政決定。如應受影響的服務提供者的請求，對影響服務貿易的行政決定進行迅速審議的請求被認為合理，則應提供適當的補償。這些規定表明，在《服務貿易總協定》中，具有普遍約束力的行政機關的決定和命令可以應申請人的請求接受司法審查，如果申請人的請求合理，各成員國也將提供相應的救濟。這突破了我國現行行政訴訟法的規定，將壹些抽象行政行為納入行政訴訟受案範圍。此外，WTO還要求將行政終局行為改為司法終局行為，這也將突破現有法律，擴大行政訴訟的受案範圍。
(二)擴大受案範圍的可行性
結合行政訴訟受案範圍存在的傳統理論基礎，之所以存在行政訴訟受案範圍而不是所有行政行為都可以納入訴訟，是因為司法權與行政權的平衡，公民權利與行政權的平衡，為了防止司法權過度侵犯行政權，防止公民濫用行政權影響其有效運行。那麽我們還是從這兩個角度來分析傳統理論是否有必要擔憂，即分析行政訴訟擴大受案範圍的可行性。
首先，司法審查不會侵犯行政權力的運行。在這個問題上，我們從司法權的性質和司法審查的方式來分析。從司法權的性質來看，司法權本質上是壹種具有被動性特征的裁判權。“司法部門的任務性質決定了它對憲法賦予的政治權力的危害最小，因為它的幹擾和危害能力最小。行政部門不僅擁有榮譽和地位的分配權，還掌握著社會的權力。相反，司法部門既沒有軍事權力，也沒有財政權力，不能支配社會的權力和財富，不能采取任何積極的行動。因此，可以正確地斷言，司法部門既沒有強制，也沒有意誌，只有判斷；而且其判決的執行也需要行政部門的幫助。”[6]司法權的這些特征表明，司法權只會判斷壹個行為是否合法，而不會具體幹預壹個行為，使行為代替主體。因此，不必擔心行政訴訟受案範圍的擴大會使司法權取代部分行政權的行使，導致司法對行政的不當幹預。所謂“當法院激進地使用其審查權時，可能會破壞行政機關合法回應公眾意願的能力”[7]擔心如果在法官擁有法律解釋權的西方國家是必要的，在我國則是不必要的，因為在我國的制度下，司法機關只是適用法律的機關，司法自由裁量權的空間很小，所以利用司法權幹涉行政權的可能性很小。其次，從司法審查的方式來看，現行行政訴訟法第五條規定，人民法院審理行政案件，審查具體行政行為是否合法。第五十四條第四款規定，行政處罰顯失公平的，可以判決變更。因此，司法機關對有爭議的行政行為的審查以合法性審查為原則，合理性審查除外。也就是說，根據現行法律規定，人民法院只審查其他具體行政行為是否有法律依據，是否符合法定程序。而且，根據行政訴訟證據規則要求行政機關在作出裁決前必須取得證據的原則，行政案件審理中的大部分證據在訴訟前就已經存在，法院不需要像其他訴訟程序那樣對每個案件的事實進行審查。可以說，在行政訴訟中，主要解決的是法律問題而不是。即使將來修改行政訴訟法，將壹些抽象行政行為納入受案範圍，對壹些行政行為的合理性進行審查，也不會改變司法審查和法律審查的本質屬性，使司法權不超越行政權。
其次，保護公民的合法權利不會侵犯行政權力。從行政權的本質特征來看，“行政權主要由強制力構成。”迫使對方服從是最能體現其本質的外在特征之壹，但對方的行政權利在這方面就相形見絀了。它是純粹的‘權利’，本身沒有強制力。所以，與對方的權利相比，行政權並不是勢均力敵的，後者對前者的反抗往往是艱難的，而前者對後者的侵害註定是輕松的。”[8]與公民權利相比，行政權力的天然力量客觀上要求我們加大對公民權利的保護，以保持兩者之間的適當平衡，而擴大行政訴訟受案範圍就是尋求平衡的有效途徑之壹。另壹方面，保護公民權利不僅不會侵犯行政權力，還會促進行政權力向更積極的方向發展，使其在公開透明的環境中運行，防止行政權力暗箱操作導致的腐敗。
(三)受案範圍的擴大趨勢——有限擴大
雖然行政訴訟受案範圍自然在擴大，但在擴大的過程中也有抑制其擴大的趨勢。從理論上講，抑制行政訴訟受案範圍擴大的因素有很多，在美國案(“救援軍訴洛杉磯市法院”)中概括為五項:(1)憲法案件中司法職能的微妙性；(2)基於憲法的判決的相對終局性；(3)需要適當考慮“其他享有憲法權力的部門”；(4)必須維持憲法規定的權力分配，包括法院的權力分配；(5)“司法程序的固有局限性”。[9]雖然我們沒有美國那樣的分權制衡的憲政體制，但仍然存在權力分配制度的優化配置問題，存在司法程序固有的復雜性和事後救濟等局限性。此外，由於行政領域和司法領域的專業技術差異，壹些行政案件交由行政機關處理比交由司法機關處理更容易獲得更公正的評價。俗話說，“技術盲的法官對數學和科學證據的實質性審查是危險和不可靠的。”[10]這就決定了行政訴訟的受案範圍不是盲目無限擴大的。並不是受案範圍越大越能體現法治進程，而是要根據社會發展程度對受案範圍進行有限的擴大。
尤其是在我國現階段，司法權並不獨立，司法審查的力度也遠沒有達到西方國家歷經數百年鍛造的法治標準。既沒有英美法系國家普通法院所要求的司法獨立和司法終審原則，也沒有大陸法系國家行政法院對行政案件進行專門審查的專業化程度。因此，行政訴訟受案範圍的擴大只能隨著我國依法治國的發展進程逐步擴大，不可能壹步壹步向前推進。
三、完善行政訴訟受案範圍的壹些具體建議。
(壹)改變現行的受案標準和立法體例。
我們認為，應當吸收現行司法解釋的合理規定，以實際影響為采信標準，采取概括+否定列舉的立法體例，對可訴行政行為予以肯定，對不可訴行為予以明確的否定列舉。這種立法風格也符合國際標準。“從壹些國家和我國臺灣地區的行政訴訟立法和判例來看，行政訴訟受案範圍的界定方法壹般采用列舉排除加概括肯定，即首先通過立法或判例確定法院不應受理審查的行為，然後規定其他壹切行政行為或公法糾紛都屬於法院受理審查的範圍。”【11】美國聯邦行政程序法第701條規定，司法審查不適用於:(1)根據法律規定不受司法審查的行政行為；(2)法律授權行政機關作出自由裁量行政行為。其中，排除審查的裁量行為主要包括:壹是決定未來政策的行為；第二，關於國際和外交問題的行政決定；第三，行政結構是純粹的內部管理決定；第四，基於直覺和預感的監督管理行為。在[12]之後，該法第702條對司法審查的範圍作出了壹般規定:任何人的合法權利因行政行為受到非法侵犯，或因有關法律規定的行政行為受到不利影響或損害，都有權訴諸司法審查。當然，就我國而言，哪些行為應該排除在受案範圍之外，要具體情況具體分析。現行法律和司法解釋列舉了9項負面事項，分別是:國防、外交等國家行為；行政機關制定、發布的行政法規、規章或具有普遍約束力的決定、命令(即學界俗稱的抽象行政行為)；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免決定(即學界俗稱的內部行政行為)；行政機關依法最終決定的具體行政行為；公安、國家安全等機關根據刑事訴訟法明確授權實施的行為；法律規定的調解和仲裁；無強制力的行政指導行為；拒絕重復處理當事人對行政行為的投訴；對公民、法人或者其他組織的權利和義務沒有實際影響的行為。這九種行為並不都應該排除在受案範圍之外，下面我們具體分析。
(二)部分抽象行政行為納入受案範圍——抽象行政行為的可訴性分析
長期以來，理論界以行政行為所針對的事項是否具體、行為對象是否具體、是否對相對人產生直接法律後果為標準，將行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為。對於具體行政行為，相對人不服可以提起行政訴訟，而抽象行政行為因其事項不具體、客體不特定、不直接對相對人產生法律效力而被排除在行政訴訟受案範圍之外。我們認為，隨著行政行為理論研究的進展和司法審判的加強，有必要對抽象行政行為的可訴性問題進行分析，將部分抽象行政行為納入受案範圍。
首先，我們來看壹下將抽象行政行為納入受案範圍的必要性。與具體行政行為相比，抽象行政行為可以重復適用，因此適用範圍很廣。壹旦抽象行政行為違法，無法訴至法院，受其侵害的行政相對人數量巨大，導致大多數人的利益受損。這是壹個方面。另壹方面，當行政機關依據違法的抽象行政行為作出具體行政行為時，相對人只能對該具體行政行為提起訴訟，實際上會造成重復訴訟，增加訴訟成本，浪費司法資源。如果市政府發布具有普遍約束力的決定:本市所有商店不得銷售外地某品牌啤酒，否則將受到吊銷營業執照的處罰。如果商家對這壹決定不服，按照現行法律規定，是不能直接對其提起行政訴訟的，只有在商家違反市政府決定銷售某品牌洋啤酒，並因此被當地工商行政管理部門處以吊銷企業營業執照的處罰後，才可以對行政處罰決定提起行政訴訟。在訴訟過程中，法院顯然是要審查市政府的決定是否合法，而市政府的決定是工商機關作出行政處罰的依據，但不能在法律文書中予以確認或變更。對此，有學者指出，現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，實際上只能縱容違法和不當的抽象行政行為，只會增加被侵害方糾正違法和抽象行政行為的成本，因為在適用抽象行政行為後要求所有人通過行政訴訟尋求救濟且救濟只能是個人的，這是不公平的，並不能改變違法和抽象行政行為侵害老百姓的事實。因此，只有將所有抽象行政行為納入行政訴訟範圍，賦予法院撤銷和確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法、損害公共利益的混亂局面，維護法制統壹，保護相對人的合法權益。[13]
其次，我們來看看可訴抽象行政行為的範圍。抽象行政行為按效力等級可分為三類:行政法規、規章和其他由行政機關制定和發布的具有普遍約束力的決定和命令。這三種抽象行政行為都可以起訴嗎？我們認為，從法治要求出發，有必要將上述三種抽象行政行為納入受案範圍；但是，從法治進程的角度來看，目前將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案範圍並不現實。我們認為，納入行政訴訟受案範圍的抽象行政行為，應界定為規章(不含規章)以下的規範性文件。理由如下:第壹，這與現行法律規定法院審理行政案件以法律法規為依據，參照法規的規定是壹致的。《行政訴訟法》第五十二條第1款規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規和地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內的行政案件。第五十三條規定，人民法院審理行政案件，參照國務院部、委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定和發布的規章，以及省、自治區、直轄市、省、自治區人民政府所在地的市和國務院根據法律、行政法規批準的較大的市的人民政府制定和發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定發布的規章與國務院部、委制定發布的規章不壹致，與國務院部、委制定發布的規章不壹致的，由最高人民法院送國務院作出解釋或者裁定。第二，由於規則之下存在大量的規範性文件，即所謂的紅頭文件，各級各類行政機關都可以以紅頭文件的形式將自己的意誌強加給行政相對人。紅頭文件的法律地位不高，但影響卻非常廣泛。他們甚至可以在違反法律、法規或規則的情況下大行其道，但完全可以避開審查。行政機關是立法和行政的結合體。這個機關既制定和執行紅頭文件，又排除司法審查，顯然是行政權力高度膨脹和極度膨脹的表現。孟德斯鳩說:“當立法權和行政權集中在同壹個人或機關手中時，自由將不復存在；因為人們會害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行。”“如果司法權不同於立法權和行政權，自由就不會存在。“[14]紅頭文件的無訟性使得行政機關的越權和濫權更加肆無忌憚，因為現有的紅頭文件監督機制無法真正對其進行監督和審查，對紅頭文件的合法性幾乎沒有約束力。無論是立法機關的備案審查，還是上級行政機關的復議監督，都無法對規範紅頭文件產生直接有效的影響。在現行體制下，本級政府的壹個規範性文件被人大宣布違法，然後被撤銷的概率極小。甚至“孫誌剛案”引發了對《收容遣送條例》進行違憲審查的學術請願，最終結果是國務院自行廢止了該條例，而不是全國人大。因此，在現有救濟渠道不暢的情況下，確實有必要啟動紅頭文件司法審查機制。紅頭文件壹旦違法，將接受司法機關的審查，司法機關可以確認其違法或予以撤銷。這不是司法權侵犯行政權的表現，而是有利於依法治國、依法行政的實現。第三，之所以考慮將規章以下的規範性文件納入受案範圍，而不包括行政法規和規章，是基於兩點。第壹，保持立法權、行政權和司法權之間的權力結構平衡。行政法規和規章的違憲審查權留給立法機關，規章以下的規範性文件的違憲審查權交給司法機關。立法權和司法權合理劃分，並* * *監督行政權的運行。其次，由於行政法規、規章在行政法律規範中處於較高層次，規範事項更為復雜，規範領域更為廣泛，如果要將其納入受案範圍，就要相應改變法院現有的層級管轄規定，賦予相應層級的法院管轄權。這不僅不利於重大行政決策的實施，也影響了行政效率的實現，而且改變現有的法院管轄制度目前並不可行，需要壹個逐步完善的過程。
壹般來說，將規章以下的規範性文件納入受案範圍有兩種方式。壹種是獨立審查，壹種是附帶審查。以美國為代表的獨立審查型，是指相對人認為規定違法，可以直接向法院申請審查，但不以行政機關的具體行政行為侵權為條件，法院受理後審查判斷規定是否違法。附帶審查是指法院對抽象行政行為的審查必須依附於具體行政行為，相對人必須等到“該行政命令具體適用於行政處分或者其他行政行為後，才能以該行政處分或者其他行政行為為標的提起行政訴訟，主張該行政處分或者其他行政行為所依據的行政命令違法。”[15]對於我國應采取哪種方式，有學者認為，“鑒於我國違法行為數量多、範圍廣、發生頻率高，區分具體行為和抽象行為的標準不明確，應允許相對人對抽象行政行為直接提起行政訴訟，而不是采取‘查封’的方式。”[16]我們認為，可以將行政復議法的成功經驗移植到行政訴訟法的修改中，即可以采取“查封”的方式，讓相對人同時對相關規章以下的規範性文件提起司法審查，這是考慮到我國立法現狀和與現行法律銜接的建議。