但到了19世紀中期，普通法規則開始出現差異，但這種趨勢並不明顯。例如，壹些法院認為，壹個法人根據相關規定負有維護公共橋梁和公路的義務，如果他沒有履行自己的職責，就應該受到起訴。為了支持本案的刑事責任理論，法院強調了這種違法行為的嚴格責任性質，不履行義務與違法行為的區別，以及被告法人未履行義務的公示特征。總之，這些案件和法人不履行義務承諾的違約案件沒有太大區別。
在1909中，普通法規則的小差異往往會演變成大裂縫。當年，美國最高法院對州訴紐約中心和哈德遜河鐵路公司壹案作出判決。這個案例包含了埃爾金斯法案中壹個極其惱人的條款，根據該條款，鐵路公司及其雇員以州際商務委員會正式宣布和批準的價格給托運人回扣是非法的。換句話說，這部法律認為，鐵路公司在其參與並由政府執行的定價協議上進行欺詐是壹種犯罪。然而，競爭是壹種強大的激勵，事實上，紐約中央公司的助理運輸經理弗雷德·波默羅伊(fred pomeroy)向使用某些路線的托運人提供回扣，這構成了欺詐。因為這場價格競爭，波默羅伊和紐約中央公司被控犯罪。
在最高法院做出判決之前，壹項構成《埃爾金斯法》的條款曾引起壹場關於其是否符合憲法的爭議:“任何普通運輸公司所雇用的管理人員、雇員或其他人員在其授權範圍內的活動，無論是過失還是失敗，都應被認為是其運輸公司的行為。”鐵路公司根據憲法對這壹條款的反駁很簡單:這壹規定是不完善的，因為國會無權給法人定罪，尤其是對公司無辜的股東。在這種情況下，懲罰無辜的股東，剝奪了他們被推定無罪的權利和被陳述的機會，同時未經正當法律程序剝奪了他們的財產。總之，這部法律並不完美，因為它以有罪的行為來懲罰無辜的人。
最高法院完全無視這壹觀點，基於“公共政策”的考慮，支持了上述判決。雖然法人基於上級責任理論承擔了侵權責任，但法院仍然認為應當對其進行刑事起訴:“在適用民事責任條款的基礎上，我們只是向前邁進了壹小步，法人成員行使被授權的代理權應當受到限制。為了公眾利益，我們應該讓他們的雇員對他們的行為負責，並對他們的雇主進行處罰。”
那麽布雷克、柊司和普通法中關於法人沒有犯罪能力的規定呢？法院否認了這些權威論斷，稱這些普通法規則是“應該被推翻的舊理論”，它們只會讓有實力的大公司逃脫某些行為應該帶來的懲罰。
法院在侵權法上的“上級責任”理論基礎或許可以理解，但卻是錯誤的移植。“上級責任”的責任是壹種已經被他人接受的替代責任——法人對其雇員的行為後果負責。但不是要單獨承擔責任。比如，被侵權的原告不能先向員工主張全額賠償，再向法人主張全額賠償，因為法人的責任是替代性的，當對其員工的起訴結果能夠令原告滿意時，就不應該再承擔任何責任。相反，法人的刑事責任是直接的。法律將法人視為獨立的刑事“人”，對法人的刑事成員(如紐約中央公司案中的波默羅伊)的指控和處罰並不妨礙後續對法人的刑事訴訟。
法院對“公共政策”的提及及其對不給予強大的法人“豁免權”的關切也有些諷刺意味。因為事實正好相反。如果沒有埃爾金斯法案，鐵路部門在形成他們的定價卡特爾時會有壹些困難。為了支持這壹法案，法院給了“強大的”鐵路部門壹個有力的武器，來懲罰違反這壹貿易聯盟的行為。具有諷刺意味的是，紐約中央鐵路公司壹案似乎標誌著與普通法中法人不能成為犯罪主體的規則徹底決裂。
這個案例可以從狹義上來解釋。本案的焦點在於壹個明確具體的法律規定——鐵路公司及其員工不得給予任何回扣——這個規定只能由政府來執行。侵權賠償幾乎不存在重復責任的可能性。從這個意義上說，這個案例和19世紀的公共橋梁和公路的案例非常相似。事實上，法院的意見表明，法官並沒有試圖完全放棄普通法規則。在討論為什麽可以對紐約中央公司進行刑事起訴時，法院還指出，好像這與本案無關:“確實有壹些罪行，就其性質而言，法人不能犯下這些罪行”。然而，法院沒有進壹步解釋這些罪行是什麽，為什麽法人不能實施這些罪行。
不難想象，法院的這壹觀點引發了關於法人刑事責任範圍的激烈爭論。在《耶魯法學雜誌》1927期發表的壹篇著名文章中，亨利·埃傑頓直接提出了這個問題:如果壹個乳品公司雇傭的司機非法出售摻水的牛奶，這種行為可能是基於個人動機，也可能是受經理、董事會或股東的授意，那麽壹個法人可以受到懲罰嗎？如果煤炭公司經理與他人參與非法壟斷交易，無論是出於個人動機，還是基於董事會或股東的意誌，法人能否定罪？如果壹個受雇於礦業公司的保安，或受自己的激勵，或受經理、董事會或股東的授意，為了阻止罷工而向罷工工人居住的村莊開槍，那麽壹個法人可以被控謀殺嗎？
接下來，埃傑頓論述了在上述每壹種情況下，法人都應該承擔刑事責任。埃傑頓認為，法人承擔刑事責任的原因與自然人犯了同樣的罪承擔刑事責任的原因是壹樣的。“通過懲罰或威脅懲罰犯罪的自然人所要達到的社會目標也可以通過懲罰或威脅懲罰其法人來達到。”埃傑頓還駁斥了法人是法律擬制的主體，因而不能成為犯罪行為主體的觀點。因為刑法的主要目的是防衛，他主張，“問題不在於誰的頭腦產生了犯罪的意圖，而在於誰承擔刑事責任會達到威懾的目的。”顯然，如果在法人成員的刑事責任之外，對法人進行懲罰，這個目的會更令人滿意。"
即使埃傑頓承認刑法的主要目的是威懾，他對法人刑事責任的論述也是不正確的。在普通法中，認為只有自然人才會有犯罪故意或“惡意”，也就是刑法中的“犯罪故意”，只有自然人才會犯罪。這個規則實際上包含了某種經濟邏輯:只有具有犯罪意圖的自然人才會投資實施危害社會的行為。嚴格來說，這是壹種沒有經濟價值的行為。自然人在沒有故意的情況下實施同樣的行為，不能稱為犯罪。因此，犯罪故意的存在就成為
確切法律反應的決定因素。讓我們回到埃傑頓引用的謀殺案。有犯罪意圖的兇手和其他沒有犯罪意圖的采礦經營者有著本質的區別。對於殺人者，法律可以實施無條件威懾，但對於未能阻止殺人者，采取同樣的威懾是不正確的。不應該鼓勵強迫那些沒有參與謀殺的人投入無限的資金來阻止他人實施有害行為。
顯然，艾頓的壹個預言是正確的，那就是在任何法律領域，法律人都面臨著潛在的刑事責任越來越大，甚至成為殺人犯的事實。正如我們下面將要展示的，普通法理論中法人不能犯罪的規則現在似乎已經成為歷史。對普通法規則的質疑並沒有立即帶來法人刑事責任的急劇增加。歷史上的刑事法規都是以自然人為當然主體起草的，所以監禁就成了主要的懲罰手段。典型的刑事法規要麽沒有處罰條款，要麽規定了少量罰金。這些罰金無疑是建立在大多數犯罪自然人沒有錢的基礎上的。但由於法人不能被關進監獄，那些小額罰款(通常只有1，000美元)是他們面臨的最重處罰，這麽少的壹筆款項幾乎不夠。
但還是有壹些例外，最著名的是1978對福特汽車公司的刑事起訴。福特被指控過失殺人，因為三名未成年人死於車禍。這三名少年乘坐的壹輛1973生產的福特pinto轎車被另壹輛車追尾後起火。另壹輛車的司機喝醉了，在撞上平托時超速行駛。三名年輕的受害者也對事故負有責任——據報道，他們在高速公路中間停下來取回丟失的油箱蓋。正因如此，這起慘烈的交通事故不能作為評價福特刑事責任的依據。
但是從政治上來說，起訴福特是有充分理由的。在壹起不相關的侵權訴訟中，福特的壹份內部文件被曝光，使得福特平托車聞名全國。這份文件公開了福特的壹份內部研究，對比了降低汽車油箱起火可能性的損益。該報告估計，特定的安全裝置將挽救180條生命和180例惡性燒傷。然而，有爭議的是這些好處的經濟成本:如果壹條生命的價值是20萬美元，避免嚴重燒傷的價值是6.7萬美元——總共4950萬美元。當與安裝這種裝置的成本654.38+037萬美元(654.38+025萬輛)相比，安裝這種裝置帶來的收益可以忽略不計。至少，如果這份報告對生命價值的估計是正確的，福特在任何情況下都不會決定安裝這種設備。
這篇報道發表後，反響可想而知。福特被壹系列公開聲明指控為獲利而無情地犧牲人命。拉爾夫·納德等人在不同的聲明中表達了同樣的觀點。正是在這種情緒的氛圍下，印第安納州的壹名地方檢察官決定以過失殺人罪起訴福特。福特最終被判無罪。也許初審法官認為這份有爭議的報告對人類生命的估計不能作為證據。
在這起三人死亡的案件中，福特為自己的罪行進行了辯護。它做錯了什麽？我們不能認為因為太貴而有意識地拒絕安裝安全裝置的決定——本案中檢察官指控其以生命為代價追求利潤——本身就構成犯罪。如果把這種邏輯推到極致，那麽這種說法就會得出壹個荒謬的結論:以盈利為目的造車本身就是犯罪，因為交通事故和車禍是不可避免的。當然，也有可能是福特在損益計算中使用了錯誤的數據——20萬美元的生命賠償太低了。每輛帶有安全裝置的車輛11美元的成本可以忽略不計；許多人會毫不猶豫地支付11美元，以降低墜機後死亡的可能性。但是，與此同時，駕駛迷妳甲殼蟲汽車的危險是眾所周知的。平托車和其他微型車壹樣，在碰撞時肯定不如更大更貴的車。事實上，pinto汽車並不比當時的其他同類汽車更危險，其設計也符合未來將要實施的安全規則的要求。此外，因果關系也值得懷疑。在撞車事故中，不管有沒有這個安全裝置，都可能發生死亡。最後，重要的是，印第安納州檢察官從未以謀殺或過失殺人罪起訴過福特員工。我們沒有理由認為寫福特公司內部備忘錄的人除了犯壹個誠實的錯誤之外做了任何事情，即使20萬美元的估計太低。平托案給我們的信息是，即使其員工沒有犯任何罪，大型盈利公司也可能成為犯罪主體。
20世紀70年代水門事件後，平托案引發了公眾對美國公司的廣泛批評。批評者強調，公司缺乏投資者和社會的信任。非法行為——包括價格壟斷行為、對國內或外國政府的非法政治獻金、環境汙染損害以及對健康和安全的威脅——並不少見，但已經成為非常普遍的事實。壹位評論家說:“這個國家的各大企業正呈現出壹種反復地、系統地實施破壞性犯罪的趨勢，而不是漫無目的地、偶然地實施犯罪。犯罪已經成為壹種標準的操作程序。這些公司為了保證用最低的費用換取利潤，知法犯法。作為法律實體，這些公司及其內部決策者已經成為罪犯。”
出於對公司犯罪的擔憂，國會也做出了回應，大幅提高了刑事罰款，尤其是對公司被告的罰款(比如《謝爾曼反壟斷法》對法人的罰款上升到654.38+00萬，但對自然人的罰款只有35萬)。除了大幅提高許多罪行的刑事罰款最高金額外，國會還通過立法，為有罪的被告提供“選擇性罰款”，金額相當於造成的犯罪所得或損失的兩倍。與此同時，國會通過了壹系列法律法規，擴大了刑法在證券、環保、軍火采購、醫療保險等領域的適用範圍。法院在相應的部分也做了自己的工作，進壹步解釋了這些票據和更壹般的郵政、電報詐騙法規。
不難預測，針對法人的刑事起訴案件數量迅速增加。這些案件很多都是眾所周知的，涉及金額巨大。政府對德崇證券投資銀行的刑事起訴和對德崇證券的有罪判決最終導致了該公司的破產。瓦爾迪茲漏油事件後，埃克森被判犯有幾項環境罪。除了花費數十億美元清理泄漏原油造成的汙染並進行相關民事賠償外，該公司還向政府支付了6543.8美元+0.2億美元的刑事罰款。最近，埃克森美孚還對阿拉斯加陪審團的裁決提出上訴，該裁決要求埃克森美孚向壹群漁民支付60億美元的賠償金。關於法人刑事起訴的新動向，還有很多其他案例。例如，政府對代號為“三號風行動”的武器采購欺詐的調查以各大軍火商向政府繳納數億美元罰款而告終。近年來，許多根據醫療保險和醫療補助法案向政府索賠的主要醫療保險公司無壹例外地成為刑事訴訟的被告。
最近的發展可以總結如下。首先，法人及其成員因其行為面臨更大的刑事責任。在這裏，正如在普通法理論中壹樣，成員不需要有犯罪的意圖。許多環境犯罪采用嚴格責任和過失責任原則。刑法和法規禁止向政府作出虛假陳述，法院對此的解釋是，不需要有任何對政府實施欺詐的意圖。同樣，《醫療補助反回扣法》也從廣義上界定了犯罪行為的範圍，認為任何支付行為，包括科研獎勵等常規支出，只要是用於鼓勵向保險公司介紹新的投保人，使公司可以根據醫療保險方案向政府申請賠償，都是犯罪行為。由於法人成員犯罪的曝光越來越多，法人犯罪的曝光也是相應的。
土地增加了。對缺乏犯罪故意的法人成員進行刑事處罰，帶來了另壹個過度威懾的問題——法人成員會在防禦措施上投入過多，放棄營利行為。這種防衛過當的問題，不同於對法人的處罰高於社會最合理水平時的過度監控的動機。
第二，對於未帶來損害結果的行為，仍有從重刑事處罰的規定。例如，《武器采購和醫療保險欺詐法案》並不要求政府真的被欺詐了。事實上，即使政府從中受益，這些法規仍然將這些行為定為犯罪。想象壹個案例，壹個門診病人的醫療設備節省了辦公空間，所以它向醫生收取的租金更少，否則病人住院的費用會更多。這種情況顯然違反了反回扣法，盡管政府在這裏是受益者。
正如轟動壹時的公司案件——對德崇證券(drexel burnham lambert)及其明星雇員邁克爾·米爾肯(michael milken)的刑事起訴所揭示的那樣，證券案件中刑事處罰的實施不以損害的存在為條件(針對德崇證券(drexel burnham)和邁克爾·米爾肯的刑事訴訟在丹尼爾·r·費舍爾(Daniel R. Fischer)的著作《回報:壹個摧毀邁克爾·米爾肯及其經濟革命的陰謀》(Return:A Plot to Destroy Michael milk en and His Economic Revolution)中得到廣泛討論和分析)，而本案的焦點是米爾肯與伊萬·博斯基(ivan boesky)之間宣布的“股票存儲協議”。政府認為簽署這份協議是為了隱藏真正股東的身份。這項協議的目的是讓德崇證券和博斯基逃避披露其真實股票持有量的義務。即使假設這個協議確實存在(關於它的存在還有很多疑問)，也沒有明顯的受害者。根據侵權法，德雷克塞爾和米爾肯不承擔責任。
但是刑法就大不壹樣了。在受到rico法案刑事起訴的威脅後，drexel承認了多項重罪指控，並同意支付6.5億美元的罰款。然後，政府轉而對米爾肯和德雷克塞爾提起訴訟，因為他們已經承認有罪的同樣行為。米爾肯最終被判有罪，判處10年有期徒刑，並處罰金6億美元。政府仍然不滿意，然後根據民法起訴米爾肯，指控他在其他事件中的違法行為導致了德崇證券的破產。這場官司最終讓米爾肯支付了6543.8+0億美元的民事賠償。米爾肯和德雷克塞爾在沒有任何受害者的情況下，為這壹違規行為支付了總計20億美元的罰款。當然，20億這個數字還不包括米爾肯和其他主要業務骨幹被解雇所損失的收入。對於壹個沒有造成任何損害的行為，處罰的嚴厲程度是相當驚人的。
第三，即使是有明顯傷害的案件，法人刑事責任理論也達不到任何目的。比如埃克森的瓦爾迪茲漏油事件，帶來了巨大的損害，但是對埃克森的刑事起訴並沒有取得任何效果。通過侵權法體系進行民事處罰足以達到最佳的威懾效果，因為不存在漏查的問題，所以懲罰性賠償找不到立足點。大面積漏油事件肯定會被調查。除了懲罰性賠償，對其進行額外處罰只會造成過度威懾，影響公司在社會最佳水平運輸石油的積極性。1991年，美國量刑委員會終於公布了針對有組織被告的量刑原則。為防止法人通過犯罪行為獲利而采取的量刑原則體現了法人犯罪應化為零的理念。換句話說，委員會的目的是無條件地阻止——徹底根除公司犯罪。
指導原則的變化反映了這壹目的。壹般來說，這壹原則下的法人刑罰包括三個主要內容:
首先,《指導原則》要求法人賠償受害者因其行為造成的任何損害。這種損害賠償不能通過支付任何罰款來扣除或抵消。
第二，指導原則要求法院在決定適當的罰款時經過兩個程序。首先，法院根據以下最高數額確定壹個基本罰款數額:(a)量刑表所示數額(最高7250萬美元)；(b)來自非法活動的金錢收益，包括收入增加和支出減少，或(c)犯罪造成的經濟損失。那麽這個基本罰金的數額會根據法人應該承擔什麽樣的責任來調整增減。罰款的增加是基於管理層的參與，以前是否犯過同樣的錯誤，以及法人在本案中的參與程度。在其他條件相同的情況下，法人越大，罰款越高。減少罰款的依據是采取有效措施防止違法行為，法人是否積極向主管部門報告這壹行為，是否充分配合政府的調查活動。壹旦計算出最終數額，當剩余非法所得出現時，必須根據是否上交非法所得進行修正。《指導原則》還規定，法人賠償損失或采取其他補救措施的剩余金額必須用作罰款。此外，在私人訴訟和其他民事和刑事處罰中，公司支付的罰款不能抵消其代理人應支付的罰款。
第三，檢查制度。指導原則認為，對有罪法人的量刑還應包括“緩刑制度”。在對法人量刑時，緩刑是指量刑法院可以命令法人采取以下措施，如公開其罪行，服從法院聘請的專業人員對其自身賬目的審查並支付費用，建立並實行法院同意的守法制度。
在許多方面，這壹指導原則應該受到駁斥:
1，無條件威懾法則。《指導原則》忽略了故意犯罪和未能投入足夠資金阻止他人犯罪之間的區別。無條件威懾最多適用於第壹種情況，不適用於第二種情況。正如我們前面指出的，壹旦包括訴訟和執行的成本，無條件的威懾在任何時候都可能是不合適的。因此，法人犯罪的最優程度不是零。在法人犯罪領域實行無條件威懾也是不合適的，因為很多犯罪都不是為了造成傷害。沒有犯罪意圖、沒有危害後果的犯罪，是不能無條件威懾的。
2.懲罰之間缺乏協調。因為指導原則基於無條件威懾理論，無意協調對同壹犯罪行為的不同處罰。原則本身只規定了壹堆亂七八糟的刑罰，包括損害賠償、上交非法所得、罰款、雙倍賠償和緩刑制度。這些懲罰並不是相互獨立的。同樣，指導原則通過侵權法制度或政府發起的民事訴訟剝奪法人承擔民事處罰的可能性，不允許因法人成員受到民事或刑事處罰而修改對法人的處罰。由於被控犯罪的法人不得不面對有附加刑的事實，刑罰之間缺乏協調的問題將更加嚴重。基於不同類型的違規行為，這些法人將面臨巨大的聲譽損失，甚至無法在特定管轄區繼續開展業務。
3.關註利潤。《指導原則》認為，罰金的基本數額(根據應受懲罰的因素調整之前)應當是通過犯罪行為獲得的數額，如果該數額大於犯罪造成的損失或犯罪清單中規定的數額。為什麽？當員工實施欺詐或其他故意犯罪，收益由公司分享時，有時退還非法所得就足夠了。假設公司的其他參與者有能力監控這個欺詐員工，他們可以要求公司支付違法所得與其社會成本之和。
然而，這壹基本原則不能解釋指導原則對非法收益的關註。首先,《指導原則》沒有區分員工的非盈利行為和社會有益行為。對於後者，強制歸還會導致過度威懾。其次,《指導原則》指出的犯罪行為造成的經濟損失不壹定與其社會成本相同，但可能大大超過後者。如果私人的經濟損失超過了社會成本和非法所得之和，非法所得就不必理會。最後，《指導原則》中提到的非法所得包括額外收入和減少的支出。正如我們壹再強調的那樣，非參與者不應投票。
投入巨額監控費，防止肇事者犯罪。但是，指導原則將非法收益定義為包括減少的費用，即如果費用超過收入，則懲罰限制監測費用的非參與者。這是荒謬的，而且，這又壹次導致了過度威懾的問題。