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建設工程合同風險的防範措施?

合同風險是合同中的不確定因素,是工程風險、業主信用風險和外部環境風險的集中反映和體現。合同風險是客觀存在的,是由項目的復雜程度決定的,必須由合同雙方共同承擔。我們從事任何商業活動,或多或少都要承擔風險,風險和收益是對等的。根據合同主體的行為,可以分為主觀合同風險和客觀合同風險。

客觀性合同風險。

合同的客觀風險是由法律法規、合同條件和國際慣例規定的,其風險責任是由合同雙方規避的,往往是通過主觀努力無法控制的。比如合同中承包人應承擔的風險有:工程變更在合同金額的15%以內,承包人得不到任何補償,稱為工程變更風險;再比如合同價格規定不允許上高速,那麽承包商必須承擔所有風險。如果高速在壹定範圍內,會承擔壹部分風險,稱為市場價格風險;另外,在索賠事件發生後的28天內,承包商必須給出索賠意向通知,否則索賠無效,這就是所謂的時效風險。

主觀合同風險。

合同的主觀風險是人為因素造成的,可以通過人為因素避免或控制。在相當多的國內建設工程合同中,業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的條件,將風險隱藏在合同協議中或通過苛刻的條件,使承包商就範。然而,為了搶著承攬工程,包工頭不敢在合同協議中主張自己的權利,任其擺布。合同談判只關註價格和工期,不關註其他條款。這樣,連不對等的合同都願意簽,連欺詐性的合同都敢簽,可見合同簽訂的盲目性和隨意性很大。

承包商不作為法人的權利主體參與對等的合同談判,而是受制於業主,容易被業主牽著鼻子走。在這種心理狀態下,很難表現出平等,自然增加了履行合同的風險。承包商非常信任業主在合同之外的妥協和承諾,貿然簽訂了壹份既無法律約束力又不履行的“君子協議”。承包商簽訂合同的前期準備明顯不足。對業主的信譽和合同的公平性缺乏嚴格的分析,承包商對合同缺乏鑒別力。當合同條款不完整、不完整、不具體,沒有對業主權利的限制性條款和對承包商的保護性條款時,沒有輻射能去修改和完善,沒有自學就接受了合同中大量的隱性風險,最終導致承包商在合同建設中的損失。承包商對合同審查不嚴導致的合同漏洞和缺陷,造成了不應有的合同風險,帶來了不必要的損失。

在指導思想上,爭取簽訂有利合同,始終堅持“利益原則”。合同雙方在法律上是平等的,發包後業主不能毀約。承包商有權簽訂平等互利的合同條款,這是承包商在降低或轉移風險時所堅持的最基本的原則。承包商可以講道理,陳述利益,說服業主修改壹些過分苛刻或不合理的條件,增加保障承包商權益的條款,使合同更加有利或有利,風險更小,合同雙方的責任和權利關系更加平衡,盡量減少苛刻和單方面的約束性條款,從而達到承包商簽訂有利合同的目的。總之,放棄權力無異於自殺,是任何承包商都應該堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則,也是整個合同管理和項目管理的基本原則。

在人員配備上,讓熟悉、精通合同的專業人士參與簽約。大中型施工合同壹般由業主起草,業主聘請有經驗的法律專家和工程顧問起草合同,使得合同質量非常高,其中隱含大量不利於承包商的風險責任條款和業主的反索賠條款。這就要求承包商必須具備既懂工程技術又懂法律、懂企業管理、懂成本、懂財務的綜合素質談判人員,以保證自己在合同談判中處於智力均衡、信息對稱的狀態,增加談判的動力,提高風險識別能力。因此,承包商必須推遲項目合同部的建設,並建立壹個高效的合同談判團隊。這是降低合同風險,簽訂有利合同的人才保障。

在戰略安排上,承包商要善於在合同中限制和轉移風險,實現雙方風險的合理分配。承包商應仔細研究業主可以免除責任的條款,不應輕易接受業主的免責條款。否則,在合同履行中,業主可能會以所謂的法律障礙和合同依據為借口,拒絕賠償承包商的損失,並利用免責條款推卸其拒付的責任,承包商將遭受巨大的經濟損失。因此,必須具體規定業主的風險責任條款。

承包商應在合同正式簽署前進行嚴格的審查和控制。其要點是:(1)施工合同是否合法,業主審批手續是否齊全健全,合同是否需要公證審批;(2)合同是否完整正確,包括合同文件的完整性和合同條款的完整性;(3)合同中是否采用了示範文本,是否與其有差異;(4)合同雙方的責權利是否失衡,如何約束;(5)合同的履行會帶來什麽後果,不能完成的法律責任有哪些,如何補救;(6)雙方對合同的理解是否壹致,發現有歧義及時溝通。

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