建築工程領域的法律法規錯綜復雜，其中有三部重要的基本法，即《建築法》、《招標投標法》和《合同法》。如果把建設工程領域的法律法規看作壹部法典，那麽這三部基本法律可以稱為“總則”和“兩個分則”。其中，建築法雖然因制定較早而相對原則，但確立了建築業的基本法律制度；《招標投標法》主要是從市場管理的角度規定具體的招標規則和法律責任，杜絕不正當競爭。違反《招標投標法》將導致建設工程施工合同無效。同時，登記的合同與實際簽訂的合同有矛盾的，以登記的合同為準；《合同法》將建設工程合同規定為名合同的單獨壹章，確立了建設工程價款優先受償權。最高人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)對“白紙黑字合同”、“預付款”等問題進行了規定，也是審理此類案件的重要依據。
此外，我們還需要關註《施工合同及合同計價管理辦法》、《建設工程工程量清單計價規範》和《建設工程結算暫行辦法》，它們確立了工程量清單計價模式。在我國，傳統的建設工程計價方法是概算定額加增減帳，而國際通行的工程計價方法是工程量清單。前者的特點是:定額合法，各地區、各部門不得因自身特點隨意修改、折算預算定額，各企業必須遵照執行。但在市場實踐中，承包商往往會留下固定價格進行談判，最典型的討價還價方式就是工程量清單。在司法實踐中，工程量清單作為招標文件的核心內容，是建設工程施工合同不可分割的壹部分。即使工程量在工程結算時發生了變更和調整，也是在清單中原有工程量的基礎上增加或減少。
二、建設工程施工合同的法律效力
根據司法解釋的規定，即使施工合同無效，但工程已通過竣工驗收，承包人要求按照合同約定支付工程價款的，應予支持。施工合同是否有效，直接關系到違約責任協議等合同條款的效力。因此，在審理建設工程結算糾紛時，必須首先確定建設工程合同的法律效力。司法解釋列舉了施工合同無效的情形，是認定施工合同效力的依據，在審理施工糾紛中具有重要意義。
此外，還有許多其他法律規定和行政法規。鑒於此，筆者認為，必須嚴格從是否違反法律、行政法規的強制性規定來判斷合同的效力，不能僅僅因為違反了某項行政法規就認定施工合同無效。同時，如果合同的效力可以更正，應當給予其更正的機會。
根據司法實踐，下列建設工程合同雖然存在瑕疵，但可以認定為有效合同或者根據補正:發包方與承包方在未取得土地使用權證、未取得建設工程規劃許可證、未辦理報建手續的情況下簽訂的“三無”建設工程合同，應當確認無效，但在審理過程中已辦理手續的，應當確認合同有效；違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設簽訂的合同經批準後即可完成，且沒有違反其他法律法規的，應當確認合同有效；如果發包方經審查已批準使用土地，並已取得建設用地規劃許可證，但因發包方土地使用手續未辦妥而未取得土地使用權證，則不宜因發包方未辦理正式用地手續而認定已簽訂的施工合同無效；承包人跨省、跨市承攬工程，未辦理外來施工企業承包工程許可手續的，責令承包人辦理有關手續，由有關行政主管部門按規定辦理，不據此認定合同無效；具有法人資格的承包人內部分支機構在其營業執照經營範圍內簽訂的建設工程合同，視為承包人對其行為的授權，其簽訂的合同有效，工程款按承包人施工資質等級結算；施工許可應該是壹種管理規範，而不是影響合同效力的規範。取得施工許可證時已簽訂施工合同的，是否取得施工許可證不影響合同的效力。
三、具體試行確定建設工程造價
(壹)施工合同計價模式的正確分類
施工合同計價模式的正確分類應該是總價合同和單價合同。總價合同是指建設工程的總價由雙方事先計算後預先確定，承包商據此完成工程的全部建設內容的合同。如無設計變更或現場簽證，工程量固定，合同總價不變。反之，加上或減去原合同價格，得到結算價格。單價合同是指承包人在進行工程投標時，根據招標文件及相關圖紙所列的工程量清單確定各分項工程的費用，並在合同中約定以上述單項費用計算總價。合同總價只有在項目完成後才能確定。
(2)固定和不固定總價合同。
司法實踐中，經常會遇到固定總價合同合同，俗稱“總價合同”、“總價合同”。當事人結賬時，往往會要求改價。爭議的原因之壹是“差價爭議”:由於建築工程施工時間長，合同簽訂後，工程所需的主要原材料價格有時會大幅上漲，從而引發爭議；第二個原因是“量差爭議”:雖然發包人和承包人在簽訂合同時約定了壹個固定總價，但這個固定總價必須對應壹定的工程量，不可能涵蓋雙方在簽訂合同時沒有預見到的工程量，雙方會因此產生爭議。
筆者認為，雖然最高人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，當事人約定以固定價格結算工程價款的，壹方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。但所謂固定總價，只是指在合同約定的風險範圍內固定。只要超出合同約定的風險範圍，無論是數量差價糾紛還是價格差價糾紛，都應該調整。
(3)總價合同中的固定價格調整
1.差價糾紛的審理:公平原則的適用
建設工程施工合同雖規定工程價款采用固定價格結算，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化，明顯超出正常市場風險範疇，並由此導致明顯不公平的，超出正常市場風險範疇的價格應按普通平原進行調整。原因是建築工程往往合同期較長，隨著時間的推移，工程勢必會受到價格波動等諸多外部因素的影響，主要是人工費和材料費，以及施工設備費和運費。當事人在簽訂合同時往往很難預見到這樣的風險。這種風險甚至可能大到無論是業主還是承包商，或者雙方都無法承受。施工合同本身沒有約定調整機制的，應當由司法機關在審理過程中依法調整，以實現公平。事實上，上述調整也是國際工程界的慣例。
具體來說，判斷超額市場風險以及如何分擔，結合各地高院的實踐經驗和建設部門的意見，筆者認為10%以內的價格上漲屬於正常的商業風險，超過10%的價格上漲應由承發包雙方共同承擔或受益。同時，差價應由建設單位和施工單位共同承擔，施工單位不能收取差價對應的利潤。
2.數量差異糾紛的審理:司法鑒定及其他。
對於工程量差異糾紛，即使施工合同約定以固定價格結算工程價款，但因設計變更引起的工程量或質量標準的變化不屬於固定價格涵蓋的風險範疇，當事人要求據實結算工程量增減，應予支持。同時，在工程量差異糾紛的審理中，由於合同範圍的確定等問題涉及施工圖審查、比較等專業技術問題，需要委托造價鑒定機構進行鑒定。
但值得註意的是，不能把所有問題都扔給鑒定機構，有些問題涉及法律鑒定，不能由鑒定機構來判斷。實際上，這些問題可以分為以下幾類:
第壹類涉及證據的有效性。如果原告提供的簽證材料只有原告和後來進場的施工隊簽字，而沒有被告簽字，且被告提供了原告、被告和後來進場的施工隊簽字的簽證，證明簽證所涉及的工程實際上是被告完成的，則原告無權主張賠償。采用哪種證據應當由法院審查批準。
第二類與事實調查有關。如果原告主張土方外運已經發生，但被告認為原告提供的證據不足以證明土方已經外運。因為在工程施工過程中，不僅需要土方開挖，還需要土方填築，不能僅憑施工圖紙就認定發生了土方運輸。因此，原告提交的汽車運輸票據等相關證據能否確定土方已運至境外，不能單靠司法鑒定機構來完成。
第三類涉及協議的有效性。如果當事人在合同或簽證中有明顯高於或低於定額計價標準或市場價的特殊約定，發生糾紛後，當事人會要求撤銷或變更原約定，有的當事人甚至提出簽簽證的總監、總工程師已經被施工方收買。這樣的問題應該由司法機關來認定。
第四類涉及題材問題。如原告提交了與被告工程項目部簽訂的交接書，證明被告已認可工程質量並同意交接，無權主張質量，但被告提出工程項目部不能代表被告，因此交接書對被告沒有約束力。這樣的問題應該由司法機關來認定。
第五類涉及法律適用。比如原告作為承包商，要求被告承擔停工損失，但現有定額中沒有停工損失的計算規則可供參考。法官應當按照違約責任以實際損失為限的原則進行判斷。
都勻煙雲