壹、口譯理論探討——以基於權利要求的檢索為中心
基於主張的檢索法是指通過尋找主張的依據，將小前提歸入大前提，從而確定該主張在法律上是否可以得到支持的壹種案例分析方法。
1，所謂“Anspruchsnormengrundlage”，簡稱“Anspruchsgrundlage”，是指能夠支持壹方當事人向另壹方當事人主張權利的法律規範。
2.基於權利要求的檢索方法是德國民法中壹種獨特的方法。這種方法強調在適用法律分析實際案件的過程中，要明確當事人請求所依據的明確的法律規範，將尋找訴訟請求依據與解釋法律規範結合起來，培養嚴謹細致的法律思維方法，保持法律適用的合理性、預見性和穩定性。
3.接下來，我們將使用索賠檢索的方法來分析這個案例。
(壹)解除合同的請求能否得到支持。
就本案而言，季春公司“以新莊公司延期支付房款十天為由”要求解除購房合同。請求權基礎只能是《合同法》第九十四條第四項的規定，即“當事人壹方遲延履行債務或者有其他違約行為，致使合同目的不能實現的”，當事人可以解除合同。
但根據《合同法》第94條第4項規定，遲延履行情形下的法定解除必須符合兩個條件:壹是壹方遲延履行債務；第二，遲延履行使得合同目的無法實現。本案中，季春房地產公司與新莊公司達成房屋買賣協議後，合同履行期屆滿，買方新莊公司於2001 1 1交付價款，但比約定的結算期晚了十幾天。可見新莊公司有延遲履約的情況。但是，新莊公司的延遲履行是否使得對方的合同目的無法實現？
由於合同的解除構成了“合同必須嚴格遵守”規則的例外，各國都對合同的解除設定了嚴格的條件。與合同法第94條第3項規定的法定解除相比，第94條第4項規定的法定解除無需提醒對方。所以法律對這種合同解除的限制更加嚴格，必須使對方的合同目的無法實現。根據我國權威學者的觀點，時間對合同的重要性應當考慮是否因遲延履行而無法實現合同目的。時間因素對實現當事人的締約目的至關重要，違反約定的交付期限將導致合同目的不能實現的，應當允許非違約方解除合同；如果時間因素對合同不重要，延誤造成的後果不嚴重，延誤後，不能因延誤導致合同目的落空而解除合同。當然，在確定延誤是否嚴重時，還要考慮延誤的時間長短，以及因延誤給受害人造成的實際損失。從本案事實來看，季春公司不能證明時間對合同目的的影響，新莊公司僅延誤了10天。所以不能認為是延誤導致合同目的落空。此外，季春公司交付房屋的事實本身也說明新莊公司的遲延並未導致季春公司合同目的的落空。
因此，根據《合同法》第94條第4項，我們可以得出季春公司不能解除合同的結論。
(二)返還房屋的請求能否得到支持。
本案中，季春公司也要求房產所有人殷鑒公司返還房屋。基於前面的分析，我們可以得出結論，合同終止後，季春公司不能基於退貨權提出要求。因此，季春公司提出的退房要求只能基於產權請求權中的返還財產請求權。但由於我國民事立法尚未規定物權請求權，季春公司只能對《民法通則》第117條的規定進行擴張解釋(即“侵占國家的、集體的財產或者他人的財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價補償。”)，從而獲得請求權的規範基礎。七
但是，如果季春公司根據物權請求權要求殷鑒公司返還該房屋，季春公司仍須享有該房屋的所有權。在與新莊公司達成房屋買賣協議之前，季春公司無疑享有房屋的所有權。現在的問題是，房子的所有權是否已經過戶給他人了。
本案中，新莊公司以2001 1 1交付了價款，同時賣方季春公司也按照合同約定完成了交付，將房產過戶給新莊公司，並著手辦理了房產過戶登記手續。然而，到訴訟時，登記手續尚未完成。根據《城市房地產管理法》第六十條第三款:“房地產轉讓或者變更的，應當向縣級以上人民政府房地產管理部門申請房地產變更登記……”在這裏，只有“應當”登記，但沒有明確規定未登記的效力。根據2000年最高人民法院關於適用
但該房屋所有權雖未轉移至新莊公司，但若殷鑒公司能依據善意取得制度取得所有權，則季春公司仍將失去所有權，故不能再行使主張返還財產的權利。
雖然我國法律沒有明確規定善意取得制度，但《民法通則意見》第89條規定:“* * *與* *關系存續期間，部分* * *人擅自處分* * *財產的，壹般認定無效。但是，第三人善意有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；其他* * *業主的損失，由擅自處分* * *財物的人賠償。“根據學者的解釋，這壹規定體現了善意取得的精神。10因此，我們可以擴展和解釋這壹規定，使善意取得制度可以適用於這種情況。
但是，適用善意取得制度的壹個重要要求是，第三人(此處為銀行建設公司)必須是善意的。善意是指不知情，即在轉讓財產時，不知道或者不知道轉讓人無權處分該財產。11本案中，殷鑒公司在購買時到不動產登記部門辦理登記，登記機關告知該房產過戶手續已經領導批準，正在辦理中。可見，殷鑒公司在房屋過戶時是知道新莊公司不享有房屋所有權的。因此，不能認為殷鑒公司是善意的。因此，不能適用善意取得制度，讓殷鑒公司取得房屋所有權。
需要指出的是，殷鑒公司可能提出的另壹個抗辯理由是其有權占有該房屋或者新莊公司有權占有。如果這壹抗辯成立，那麽季春公司就不能行使要求返還財產的權利。當然，這種抗辯的法律依據在我國現行法律中也很難找到。但根據各國民事立法通則12的規定，當占有人或作為其權利來源的間接占有人有權占有物主時，占有人可以拒絕將財產返還給13。也就是說，如果殷鑒公司或莘莊公司中的任何壹方有權占有本案房屋，殷鑒公司可以有效地為季春公司的訴訟請求進行抗辯。
要調查殷鑒公司是否有權占有，就必須弄清楚莘莊公司以前是否有權占有。如果莘莊公司無權占有，那麽殷鑒公司自然也無權占有。
本案中，莘莊公司占有房屋是基於合同約定和季春公司的意誌。這種占有是占有的權利嗎？根據學者的說法，具有法律原因的占有是權利占有(又稱權利來源占有和積極權利來源占有)，法律原因或依據在理論上稱為權利來源(或權利)。如所有權人、地上權人、典當人、承租人、借款人占有標的物，基於其所有權、典當人、租賃權或使用權，具有占有的權利來源，故均享有占有權。14所謂固有權利，即“占有的權利”，是指因壹定的法律原因而占有的權利，主要包括物權和債權。15本案中，莘莊公司對該房屋的占用是基於合同約定和季春公司的意願。這種占有是“權利”嗎？
在不動產未辦理登記手續就已轉移占有的情況下，買賣合同是否足以作為買受人對買賣標的物的占有權來源？學術界對這個問題壹直有兩種完全不同的看法:(1)否定論。持這種觀點的學者認為，占有的排他性是由於占有人對占有物行使的權利，根據適用的法律推定占有人擁有這種權利。如果占有已被證明為他人所有，占有人就沒有對財產所有人行使專屬權利的余地。16(2)肯定的說。持此觀點的學者認為，買受人壹方面可以依據買賣合同要求出賣人辦理登記過戶手續，另壹方面買受人對標的物的占有是基於出賣人的交付，既不是“扣押”，也不是“權利”，不符合主張所有權返還的權利的要求，涵蓋了《民法》(此處指臺灣省“民法”——筆者註)第七百六十七條前款所述的“權利”。此外，出賣人不得以物權優於債權為由，作為買受人無權占有的請求權。物權優於債權，通常是出現第三人的時候。在沒有第三人的情況下，當事人此時只受其債務的約束，否則，物權永遠不會通過債權發生變化。17
我認為說不更合適，理由如下:第壹，買受人依據買賣合同不得不請求出賣人辦理登記手續的事實，不足以證明買受人有權占有。因為買受人有權基於買賣合同要求出賣人轉讓標的物的所有權。但買受人要占有標的物，必須以享有標的物所有權為前提。第二，所有權作為壹種對世界的權利，應該而且必須能夠對抗包括買受人(尚未取得標的物所有權的買受人)在內的任何人。如果標的物所有權人不能要求買受人返還標的物，所有權人的所有權必然是虛幻的。第三，標的物所有權人雖有權主張返還財產，但該權利的享有並不排除所有權人依據買賣合同應當承擔的違約責任。
總之，我認為，根據買賣合同，新莊公司僅取得了請求季春公司轉移房屋所有權的權利，新莊公司只有取得所有權，才能構成對房屋的占有權。在尚未取得房屋所有權的情況下，新莊公司的占有是無權占有，是無權占有。
既然莘莊公司的占有是無權的，那麽我們就可以直接認定殷鑒公司的占有是無權的。因此，殷鑒公司不能以“有權占有”為由提出抗辯。
綜上，可以得出結論，季春公司要求房產所有人殷鑒公司返還房屋的請求應予支持。
二、立法討論——在物權變動模式的背景下
本案暴露了這樣壹個問題，即在賣家已經提出註冊申請的情況下，賣家是否可以隨意撤回申請？在賣家隨意撤回申請的情況下，法律能否對買家提供必要的救濟？解決這樣的問題，必須從物權變動的模式入手。
(壹)物權變動模式的選擇
根據學者的觀點，物權變動主要有三種模式:
1，意思是模式。在這種模式下，當物權因法律行為而發生變動時，只需要當事人的意思表示，即足夠有效，不需要以登記或交付作為其成立或生效的條件。法國民法典(見法國民法典第711、1138條)和日本民法典(見日本民法典第176條)均采用此模式。在這種模式下，公示原則所要求的登記或送達等公示方式是對抗的要件而非成立或生效的要件。
2.物權形式主義模式。在這種模式下，當物權因法律行為而發生變動時，必須以另壹種方式表現，登記或交付的法律形式才能成立或生效。德國民法采用這種模式。德國民法認為，債權行為只能產生債的關系，必須有另壹種物權行為才能產生物權變動的後果。采用這種模式是以承認物權行為的獨立性和不存在性為前提的。
3.債權的形式主義模式。在這種模式下，當物權因法律行為而發生變動時，除債權的偶然組合外，只要求登記或交付的法定形式即可生效。奧地利民法采用這壹模式(見《奧地利民法典》第426條和第431條)。在這種模式下，壹個法律行為不能同時具有債權和物權變動的效力，但物權變動只需在債權表示上加登記或交付(登記或交付是事實行為)，不需要物權變動的同意。18
對於物權變動模式的立法選擇，我國學者幾乎達成了壹致的意見，即應當采用債權形式主義的物權變動模式，並且這壹意見已經被立法者所采納。
(二)以意誌主義和物權形式主義處理出賣人申請登記後反悔的方式。
在意思主義模式下，只有當事人雙方的意思表示才能導致物權變動。因此，物權發生變更後登記的，請求登記權屬於物權請求權。21日本學者認為，如果登記義務人拒絕配合，登記權利人就沒有這種權利，不僅會使登記權利人遭受損失，還會使登記制度失去作用。因此，登記請求權是登記權利人享有的迫使登記義務人配合的權利。如果出賣人拒絕履行協助義務，或者出賣人提供協助後反悔，買受人可以向法院提起訴訟，從而獲得基於請求登記權的被告履行登記手續的給付的確定性判決。如果已經取得確定的判決，使被告基於登記權履行繳納登記手續——而不是根據只判令物權變動的判決——登記權利人可以根據其判決另行登記(不包括第二十七條)。法官1940，6，19新聞第4597期，9頁。)23
在物權形式主義模式下，原則上任何壹方都可以隨時撤銷物權的“約定”。之所以允許撤回物權“約定”，是為了避免因約定不明確而產生糾紛，維護法律關系的清晰。因此，當協議已經訂立的事實是明顯的，即行為的意思表示在外部時，物權的約定不能撤銷，主要包括以下幾種情況:壹是已經登記(壹旦登記，可以推定有約定)；第二，協議在土地註冊處訂立；三是根據判決書或公證書作出的約定；第四，向土地註冊處提交協議；第五，權利人(受影響的壹方)根據德國土地登記法第二十九條向對方交付登記承諾證明。25
根據我國《城市私有房屋管理條例》第九條規定，買賣城市私有房屋，出賣人須持房屋所有權證和身份證明，買受人須持購房證明和身份證明到房屋所在地房管機關辦理手續。可見，我國采取的是* * *同等適用原則。本案中，季春公司和莘莊公司已向登記機關提出登記申請，但季春公司事後不得不撤回申請。在德國，這種情況屬於上面提到的第四種情況，即同意土地登記。
《德國民法典》第873條第2款規定，“在登記之前，只有在經過公證、提交不動產登記處或到達不動產登記處，或權利人將符合土地登記法規範的登記許可交付給相對人時，該協議才對當事人具有約束力。”按照德國民法學者的壹般解釋，這種約束力的含義是撤銷權的排除，即如果能以其他形式明確確認，則不允許當事人單方撤銷物權上的約定。因為這種撤銷可能會“動搖誠信原則，給正常的交易秩序帶來危險。”28
可見，在物權形式主義模式下，通過排除當事人在壹定條件下撤銷物權協議的自由，維護了正常的交易秩序，保障了誠實守信方的利益。
(三)中國的立法選擇——生成結論
需要指出的是，雖然我國的立法和理論界對壹方當事人在登記過程中任意撤回申請的行為沒有給予應有的重視，但實務部門也註意到了這壹問題，並試圖加以解決。2000年，最高人民法院第五次民事審判工作會議文件明確宣布，如果變更的意思表示是“可證明的”，即使當事人沒有登記，物權變動也是有效的。29
在肯定這壹文件精神合理性的前提下，我們必須看到這壹指示存在諸多缺陷:第壹，這壹指示不符合中國產權變革模式的選擇。如前所述，中國選擇債權形式主義的物權變動模式是大勢所趨；這壹指示中提出的所謂“物權變動的意義”，顯然是基於采用物權形式主義的物權變動模式。正因如此，有學者認為這種處理方式與《德國民法典》第873條第二款幾乎相同，是典型的物權行為理論的適用條款。第二，指令認為，如果物權變動的含義是“可證明的”，那麽即使當事人沒有登記，物權變動也是有效的。這與產權公開的原則相沖突。因為在物權變動的形式主義模式中，登記具有物權變動的法律效力，這種效力稱為形成力。31將登記與物權變動相結合，統壹了物權變動的內外關系，從而維護交易安全。如果變更的意義是“可證的”，那麽即使當事人沒有登記，也承認物權變動有效，顯然是違背公示原則的。
那麽，在債權形式主義模式下，如何有效規制登記當事人事後隨意撤回登記的行為？在債權形式主義模式下，顯然不能將雙方的申請行為視為“物權約定”，而只能視為事實行為。在我看來，我國法律可以設置* * *同時適用原則的例外——單方適用，即壹方提出申請後無正當理由撤回的，那麽另壹方可以單方適用。但是，為了保證正確行使這種單方申請登記的權利，當事人應當通過法院確認其單方申請的權利，並根據法院的判決進行申請。
註意事項:
1，參見王黎明:《民法案例分析的基本方法探討》，王澤鑒:《民法的法律思維與實例》，中國政法大學出版社，2001，第42頁以下。
2.參見王澤鑒:《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001版，第50頁。
3.參見王澤鑒:《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001版，第54頁。
4.我國合同法於6月1999 65438+10月1生效。因此，本案應適用合同法。
5.《合同法》第九十四條規定:“有下列情形之壹的，當事人可以解除合同: (壹)因不可抗力致使合同目的不能實現的；(二)履行期限屆滿前，壹方明確表示或者以自己的行為表明不履行主債務；(三)壹方遲延履行主債務，經催告後在合理期限內不履行的；(四)當事人壹方遲延履行債務或者有其他違約行為，致使合同目的無法實現的；(五)法律規定的其他情形。”
6.王黎明:《合同法研究》(下冊)，中國人民大學出版社2003年版，第292頁。
7.由此我們不難得出結論，在民事立法不完備的情況下，請求權基礎方法的適用是有限的。
8.我國法律沒有明確規定“登記”是否意味著“完成登記”，但應理解為完成登記。《瑞士民法典》的條款可以證明這種理解。《瑞士民法典》第972條第1款規定:“物權只有在不動產登記簿主冊上登記後才能成立，順序和日期依次排列。”此外，中國人民大學民商法科學研究中心起草的《中華人民共和國民法典》學者建議稿第二十三條也規定:“不動產物權設立或者轉讓的，受讓人完成登記後取得物權。”
9.參見王黎明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第207-210頁；梁慧星、陳華斌:《物權法》，法律出版社，1997，第95頁；王毅:《論物權變動》，中國人民大學出版社，2001版，第74-75頁。如有異議，請參閱張俊豪主編《民法原理》(上)，中國政法大學出版社2000年版，第413頁。
10，王黎明:《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第208頁。
11，王黎明:《物權法論》，中國政法大學出版社，211；《物權法》，法律出版社，1997，第187-188頁。
12，《德國民法典》第985條規定:“所有權人可以要求占有人返還其財產。”第986條第1款規定:“占有人或作為其權利來源的間接占有人有權占有物主時，占有人可以拒絕返還財產。”我國臺灣省《民法》第767條規定:“所有人有權向無權占有人和侵占人請求返還其財產。”
13.關於所有權人能否向占有人主張權利，有兩種不同的觀點。壹種觀點認為，所有權人不能要求將財產歸還給有權占有財產的人。另壹種觀點認為，所有權人可以向占有人提出請求，但占有人可以進行抗辯。為了方便所有人行使他們的權利，我們采取後壹種觀點。
14、謝在權:《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社，1999，第940-941頁。
15，陳華斌:《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998，第794頁。
16，參見王澤鑒:《民法理論與案例研究》(第七卷)，中國政法大學出版社，1998，第59頁。
17，參見蘇主編:《民法物權爭議研究》，圖書出版公司，1999，第70-71頁。
18，參見謝在權:《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社，1999，第63-65頁；謝:物權法專題研究(上)，三民出版社，1995，第83-87頁；陳華斌:《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998，142-145。
19.參見王黎明:《物權法研究》，中國政法大學出版社2003年版，第131頁。梁慧星、陳華斌:《物權法》，法律出版社，1997，第90頁及以下；王毅:《論物權變動》，中國人民大學出版社，2001，第48頁。反對意見，參見孫、:《物權法》，法律出版社2001年版，第130頁。
20.《中華人民共和國物權法草案》第二部分第六條第壹款規定:“不動產應當登記，動產應當交付。”第九條第二款規定:“國家的、集體的、私人的不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定的以外，應當登記；不登記，不發生物權效力。”第二十五條規定:“除法律另有規定或者當事人另有約定外，動產所有權的轉讓和動產質權的設立，自交付時生效。”
21，參見肖厚國:《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第271頁。
22.肖厚國:《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第266頁。
23.(日)《我的妻子容》，全亨修訂:《日本物權法》，圖書出版公司，1999版，第135頁。
24.謝在權:《民法七十年回顧與展望紀念文集》(產權親屬編)，中國政法大學出版社，2002年，第122頁。
25.參見(日)山田盛:《德國財產法》，唐1944年版，第192-195頁。轉引自陳華彬:《物權法研究》，金橋文化出版(香港)有限公司，2001，第270-271頁。
26.肖厚國:《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第265頁。
27.Bauer/strner，Lehrbuch des Sachenrechts，16。奧弗拉格出版社C.H .貝克，1992，塞特41。轉引自孫《:德國當代財產法》，法律出版社1999。
28.《聯邦最高法院民事判決匯編》，第46卷，第398頁。轉引自孫《:論物權法》，法律出版社，2001，第708頁。
29.參見最高人民法院民事審判庭:《民事審判指導與參考》(2000年第4卷)，法律出版社2000年版，下文第5頁。
30、孫·:《再談物權行為理論》，《中國社會科學》第5期，2001。
31，王毅:《論物權變動》，中國人民大學出版社，2001，第141頁。中國人民大學法學院周佑君