非傳統商標的法律保護理念

長期以來，商標法壹直追求市場的競爭均衡。重要的是保護商標所有人的利益，防止消費者混淆，防止市場壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利。

摘要:

我國《商標法》規定的可註冊商標範圍從文字、圖形等傳統商標擴大到顏色、立體標誌等新型商標，既體現了制度的超越性，也包含了從註重商標形式到重視商標功能、從消費事物到符合消費、從抽象思維到類型思維的觀念轉變。只要特定的商標能夠識別商品或者服務的來源，並且其受商標法保護不會對市場競爭產生不利影響，就應當允許註冊為商標，而不應當受其特定表現形式的限制。只有這樣，商標法才能應對市場經濟的發展和全球化的挑戰，保持自身的時代性和先進性。

關鍵詞:

非傳統商標；商標功能；滿足消費；類型邏輯思維

我國在2001修訂商標法時，將立體商標(三維符號)納入我國商標法的保護範圍。20013年《商標法》修訂時，我們再次將顏色組合和聲音納入可以註冊為商標的符合性範疇。從文字、圖形等傳統商標到顏色、立體標誌等新型商標，既體現了制度的超越，也蘊含著理念的更新。隨著新商標的出現，了解新商標法律保護中所蘊含的觀念轉變，對於新商標的充分有效保護無疑具有重要意義。

第壹，從重視商標的形式到重視商標的功能

“當整個社會的人文無壹例外地開始了後現代之旅，就註定了法律也將在歷史上第壹次豎起後現代的旗幟。”1圍繞著後現代概念本身展開，雖然理論界還存在相當多的歧義，但後現代概念本身所代表的懷疑和推翻壹切的內在叛逆性已經得到了人們的廣泛認同。後現代主義世界不再是壹個可以統壹和合理重構的世界，而是壹個充滿悖論、模糊和不確定性的世界。“壹切都變得混亂，界限變了，範疇模糊了；哲學家的任務是拒絕穩定的同壹性，肯定差異和差別。”在後現代主義下，語言交流的優越性正在被侵蝕，人類處於壹個符號豐富的時代，意義無處不在，不僅來自於文字的交流，還來自於感官體驗、個人行為和物理環境；哲學理論中廣義假設的使用受到了挑戰，意義由突出事實決定的觀念受到了後現代主義的沖擊。個性化的意義來源於特定的語境，即意義是偶然的、個性化的、語境化的。面對後現代主義哲學的洗禮，為了更有效地規範當前的市場經濟，作為調整市場中識別符號意義的商標法，必須正視市場中意義資源的無限性，面對後現代語境中意義來源於語境和經驗而非事物內在本質的現實，這無疑是21世紀商標法的後現代語境。

追溯商標法的歷史，找不到商標必須是文字、圖形等平面商標的理由。根據事物的內在本質，商標法可以歸結為習慣的力量和歷史的慣性。長期以來，商標法壹直追求市場的競爭均衡。重要的是保護商標所有人的利益，防止消費者混淆，防止市場壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利。文字、圖形等圖形標誌基於自身固有的特性是“自然”的，符合商標法的價值追求。權利人對某壹文字商標的壟斷不會影響其他競爭者生產競爭商品；此外，在商品相對稀缺的時代，聲音、顏色等新商標無論是在事實上還是在人們的心目中，都與識別商品來源關系不大，人們面對的幾乎都是傳統商標。由此，習慣在人們的頭腦中固化了“商標是文字、圖形等符號”的觀念，商標法也將事物的性質設定為商標的保護標準，將傳統符號視為商標的真實狀態。而以標誌本身的形式預設壹個商標的要素的方式，如果在商品經濟不發達的時代還能與現實暫時協調，在目前卻越來越受到後現代主義的挑戰。

後現代主義反對假設結構的預設，消解了長期以來平面商標的壟斷局面，主張意義來源於個體語境而不是由抽象的標準決定。我們的符號感處於壹種不確定的狀態，我們生活的社會越來越視覺化，越來越不詞匯化。無文字社會的日益增強的趨勢促進了立體商標等新商標作為識別符號的重要性，現代社會日益豐富、深入、復雜的視覺符號也增強了消費者對立體符號的依賴。在這種社會背景下，以立體商標為主的種類繁多的新標誌系列越來越多地被作為標識產品來源的商標使用，商標法中對商標要素的假設已經不合時宜。商標法應關註商標識別商品或服務的能力，而不是其本體形式，如顏色、形狀和文字。5作為人類的行為規範，法律的制定或接受來自於某種東西。就法律概念的構成而言，我們必須考慮法律概念是否具有實現預期目的或價值的功能。6鑒於商標構成要件標準的“形態論”已經受到市場經濟的制約，商標法可以采用目的論的模式，即判斷某壹特定標記是否有助於實現商標法作為商標構成要件的目的，將商標保護更多地建立在各種標記在社會中的實際作用而非壹般假設的基礎上，只要該特定標記能夠識別商品或服務的來源且商標法的保護不會對市場競爭產生不利影響。應當允許作為商標註冊，不局限於其作為文字、圖形或外觀的具體表現。只有這樣，商標法才能跟上市場經濟的發展和全球化的挑戰。

第二，從物的消費到符號的消費

法國著名社會學家鮑德裏亞認為，當今社會在某種意義上已經成為消費社會。“消費已經取代生產，成為社會的中心。消費不再只有負面意義，而成為壹種積極的建構方式。”生產的全過程就是制造消費的過程。消費不再停留在滿足生理需求的層面，而是有了更多的社會文化色彩。消費品實際上已經成為壹種分類體系，象征和規範著人類的行為和群體身份。除了使用價值和交換價值之外，商品還承載著象征價值，這些價值可以指消費者之間的關系。符號價值的產生是消費社會的壹個基本特征。符號價值是由它在整個商品分化體系中的等級和地位來定義的。現代社會，人是通過消費而不是生產融入社會分層體系的。現代商品對人們的價值不僅是使用價值和交換價值，而且是符號價值。

作為壹種符號，商品可以提供聲望，表達消費者的個性、特點、社會地位和權力。在消費社會的語境下，我們消費商品的同時也在消費符號，而商品要成為人們消費的對象，也必須完成符號轉化的過程。通過符號之間的關系，可以建立差異，人通過這種差異獲得壹定的社會地位和社會意義。10在“我買的就是我的”背景下，商標作為商品符號化的重要載體，也面臨著構成要素多元化的挑戰。現在意義上的消費已經從對事物的消費變成了對符號的消費。企業都努力在自己的商品中註入象征價值，以滿足特定消費群體的需求。商標作為企業的競爭手段，無疑成為了這種“象征價值”的重要載體。品牌現象是壹種系統的符號化操作行為，有助於事物的符號價值被認知和實現。事實上，商標尤其是馳名商標和馳名商標的功能已經發生了變化，即從單壹的區分商品或服務的產地和質量，轉變為獨立於產地的載體企業的聲譽。商標在區分商品的同時，也區分了使用商品的人，是壹個人的層次、生活方式和社會地位的象征。11“麥當勞”是最前衛、最穩定的產品質量和服務模式的代表，成功地為自己塑造了親切、友好、樂於助人的形象。

商標作為成熟消費社會的消費文化代碼，也因此逃離了廠商和產品的“牢籠”，第壹次成為獨立的敘事主體。因為擺脫了特定產品的限制，不再是某個產品的“附庸”，品牌的構成也脫離了原品牌主的控制。它更像壹個巨大的、不斷滑動的海綿，裏面包含著、包容著壹些內容、形象、瞬間刺激、印象等不斷“湧入流出”的物質碎片。它只存在於每壹個有意無意接觸到它的消費者和大眾的頭腦中，任何與它相關的因素都會影響它的存在形式。12立體logo等新商標因其美感、獨特性和對視覺的強烈沖擊，成為品牌構成的重要“物質碎片”。在追求美觀和個性的時代，設計可以說是消費者購買產品的決定性因素。在化妝品市場，激烈的品牌競爭使得產品種類越來越多。產品之間的功能差異有多大？人們可能不是很清楚，但聰明的商人都知道，包裝設計可以把枯燥的化工產品變成靈丹妙藥。其實女人買的不是化妝品本身，而是自信、豪氣、青春、美麗、時尚的感覺。

迅速建立起來的品牌，精致的包裝設計，可以讓商品富有青春、年輕、健康、優雅、豐滿、整潔、力量，妳可以通過包裝讓商品活起來。13壹旦消費者體驗到了基於商品獨特外觀的購物滿足感，就會很容易形成壹種具有“成就感”意義的消費心理體驗的良性記憶，商品獨特的外觀會固化為消費者認知網絡中的壹個節點，消費者會對商品的消費產生依賴。如果企業能因勢利導，就會形成“消費圈”的良性循環。即使消費者不清楚商品與外觀的確切來源，消費者也可以根據商品的外觀推斷出相同的來源。綜上所述，在消費社會的背景下，識別商品或服務來源的方式並不局限於傳統的文字或圖形符號。消費者還可以通過外觀等特征判斷產品的來源，從而識別品牌進行購物。

第三，從抽象思維到類型思維

傳統法律思維是以追求概念為目的的抽象思維。縱觀人類歷史，“科學研究，尤其是理論研究，從某種意義上說，就是壹個概念的提出、分析、論證和積累的過程。”14遵循抽象思維的邏輯，概念必然是主體對客體及其客體的根本特征的把握或反映，是對事物特征的窮盡性描述。借助於定義，概念可以確定到以下程度:只有定義的所有要素都被完整再現，概念才能適用於具體的事件或案例。15概念法學期待抽象的作品，從中獲得的概念是構建完善法律體系的基石，構成要素由抽象的概念構成。只要法律事件具有概念要素，就可以包含在構成要素之下。對於壹個事物，只有壹個判斷是“是”還是“不是”的方法，沒有所謂的中間狀態或過渡階段。

而抽象思維對生活事實的還原，必然導致事物之間的封閉、僵化和相互隔絕。在現實生活中，縱橫交錯、變化多端的社會關系呈現出壹些重疊和過渡的趨勢。事物之間的界限不是“非此即彼”，而是壹直流動、融合的，遠非壹個封閉的邏輯範疇或抽象概念所能涵蓋和勝任。當概念被認為是真實的，並且已經完全忽略了後果的時候，它就發展到了它的邏輯極限，概念就不再是仆人而是暴君了。16我國原商標法關於商標構成要件的規定，並不是壹種“任意概念”。

面對第七條，即“商標中使用的文字、圖形或者其組合，應當具有顯著特征，易於識別……”，我們難免會有疑惑和不解。商標在現實生活中真的不是文字、圖形或者它們的組合嗎？只要把目光從抽象的邏輯規範轉向我們所生活的社會，就很容易得到答案。生活並不像商標法規定的那麽簡單統壹。除了文字、圖形及其組合，還有大量的符號資源實際上起到了商標的作用。在消費社會後現代主義視覺文化和符號消費的背景下，產品造型等立體符號的鑒別力和褒獎力不亞於文字、圖形等平面商標。誰也無法否認“可口可樂玻璃瓶”的顯著性，但概念思維使得商標法武斷地宣稱只有文字、圖形及其組合才能作為商標，並將其視為商標的必然形式，遮蔽了抽象背後極其豐富的符號資源，割裂了具有相同辨識力的事物，扭曲了生活的體驗。其他標誌不能吸收在文字和圖形之下，即使同樣顯著，也不受商標法照顧，形式壓倒實質。

傳統的抽象概念思維“瓦解和腐蝕了生命現象的整體性”。為了揭開被抽象概念扭曲的事物，揭示其豐富的內涵，必然要吸引“類型”思維。與抽象的概念相反，類型作為壹種思維形式的認知價值在於，它能夠清晰地展示——並保持類型中所包含的、彼此有意義地結合在壹起的豐富的個體特征，“對事物本質的思考是壹種類型學的思考”。17型只反映人類對客觀世界認識的現實程度，拒絕對主客體做過多的方法論假設。這種現實立場使壹種體裁能夠以其開放的結構隨時捕捉人類對客觀世界的認知信息，並隨時代更新其內在特征。18中對體裁的描述往往或多或少有些雷同，體裁之間沒有明確的界限，但這並不意味著壹個體裁沒有自我主張的判斷，同壹體裁內的事物可以說是“意義相同”，有壹些不可或缺的堅定“內核”。從某種意義上說，開放的不確定型思維與商標法的不確定性不謀而合。在整個知識產權體系中，商標法是最難理解的，其適用結果也是最難預測的。

商標法中抽象概念思維的努力必然是徒勞的，整個商標法充滿了神秘感。借助類型思維，考察商標構成要件的規定，正確的做法是否應該摒棄事物之間物理外在特征的差異，以商標法的立法意圖來探究商標的“自然理性”。追溯商標法的發展歷史，可以發現建立商標法律制度的本意是為了有效區分不同商品或服務的生產者和經營者。19因此，商標要素的核心應該是顯著性，而不是文字、圖形等形式。無論形式如何不同，只要能區分不同的商標或服務，都應註冊為商標。雖然文字、圖形及其組合可以是顯著的，但聲音、立體標誌等新商標並不壹定違背商標的“自然原則”，僅憑並不抽象的概念思維。

參考資料:

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3.彭煥艷:《商標國際私法研究——國際商標法的重構》，北京大學出版社，2007年，第53頁。

4.當然，在現實生活中，客體的形式仍然會影響商標法的保護範圍。比如，消費者可能還是會借助特定商品的文字標記而非外觀來識別商品的來源，但這是立體商標與平面商標本身的差異在市場上的反應，不應該成為我們歧視立體商標的理由。畢竟在壹個非文字的社會，產品的外觀可以鑒別商品的來源。

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