梁德雲傅平
法律與道德的關系是法哲學中的壹個永恒主題和難解之謎。法律和道德就像汽車的兩個輪子和鳥的兩個翅膀壹樣不可分割。道德強調人的道德觀念鑄造成法律，而法律強調法律內化為人的素質和道德。法律和道德屬於上層建築？不同類別的上層建築。法律屬於制度的範疇；道德屬於社會意識形態的範疇。法律規範的內容主要是權利和義務，強調二者之間的平衡；道德強調履行義務，對他人和社會集體負責。法律規範的結構是假設、處理和制裁或行為模式和法律後果；道德沒有具體的制裁或法律後果。法律的實施得到國家強制力的保障；道德主要靠輿論、人的內心想法、宣傳教育、公眾譴責。法律是按照特定程序制定的，主要表現為有關國家機關制定的各種規範性文件，或者特殊情況；道德通常是微妙的。法律必然會經歷壹個從產生到消亡的過程，最終會被道德所取代，人們憑借自我道德觀念來實施自我行為。
壹、道德與法律的理論含義:
(1)道德的含義:從歷史唯物主義的觀點來看，道德植根於壹定的物質生活條件。恩格斯說:“壹切以前的道德理論，歸根到底都是當時社會經濟狀況的產物。社會直到現在還在階級對立中前進，所以道德永遠是階級道德。”這說明道德的內容最終是由經濟條件決定的，並隨著經濟的發展而相應變化；基於不同物質生活條件的不同社會群體有不同的道德觀念，階級社會的道德具有階級性。所以我們可以簡單地把道德概括為:道德是生活在壹定物質生活條件下的自然人的思想、原則和規範的總和，如善與惡、榮譽與恥辱、正義與非正義、正義與偏見、野蠻與謙虛，或者說是壹個綜合的矛盾統壹的體系。
(2)與道德密切相關的法律的含義。
沒有永恒的道德，也沒有永恒的法律。當今社會，代表不同利益的統治集團依然存在，但他們所代表的階級利益是根本不同的，或者說是對立的。不同的統治集團有自己的階級利益，也有適合自己階級利益的道德。法律本質上是統治集團的整體意誌上升為國家意誌。既然法律是意誌的體現，道德當然屬於意誌的範疇，那麽法律當然反映了統治階級的道德觀。從著眼於道德的角度，我們可以把法律定義為:主觀上，法律是國家意誌和統治階級意誌的體現；客觀地說，法律的內容是由壹定的社會物質生活條件決定的。前者體現了法律的國家意誌和統治階級意誌，後者體現了法律的物質約束。法律是這兩個方面的矛盾統壹體。
結合中國國情，中國法律與道德的現狀；
1.壹個國家內部統治階級的法律和道德是統治階級整體意誌的體現。
2.統治階級的法律和道德是相互滲透的。忠、孝、節是中國封建王朝維護其階級統治的道德規範，在其立法中體現為“十惡”。在司法實踐中，甚至以儒家學說作為辦案依據，《春秋判案》壹書就是典型的例子之壹。
3.法律和道德相輔相成，服務於統治階級的整體利益。孟子在《離樓上》中說“法門不足以自”，需要其他手段的配合，其中法門是重要手段。
4.道德狀況制約著立法的發展。
5.道德對法律的實施起著重要的推動作用。
6.道德有助於填補法律調整的真空。
7.法律必須以道德為基礎。
8.法律是傳播道德的有效手段。
第二，道德與法律的辯證關系
(1)道德和法律是社會規範的兩種主要存在形式，它們既有區別又有聯系。兩者的區別至少可以總結如下:
1.條件不壹樣。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規範或者宗教禁忌，或者氏族習慣。法律產生於原始社會末期，伴隨著氏族制度的解體和私有制、階級的出現。道德的產生與人類社會的形成是同步的。道德是維系壹個社會最基本的規範體系。沒有道德規範，整個社會就會分崩離析。
2.不同的表現形式。法律是國家制定或認可的行為規範，具有明確的內容，通常以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。道德規範的內容存在於人的意識中，並通過人的言行表現出來。它壹般不訴諸文字，內容原則性強，抽象模糊。
3.調整範圍不同。從深層來說，道德不僅調整人的外在行為，而且調整人的動機和內在活動。它要求人們按照高尚的意圖行事，為了善而追求善。雖然法律也考慮人的主觀過錯，但如果沒有違法行為，法律並不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯罪”；在廣度上，法律調整的壹般都是道德調整的。當然，也有壹些法律規定的領域幾乎不包括任何道德判斷，如特別程序規則、法案的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導理念是方便和效率，而不是道德。
4.作用機制不同。法律是由國家強制力強制執行的；道德主要靠輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不壹樣。法律的內容是權利和義務，壹般要求權利和義務對等，沒有權利就沒有義務，沒有義務就沒有權利。道德壹般只規定義務，不要求權利平等。比如面對壹個溺水的人，道德要求妳有救人的義務，但並沒有賦予妳向他要求賠償的權利。向獲救的溺水者索取報酬通常被認為是不道德的。
(2)道德和法律是相互聯系的。都屬於上層建築，服務於壹定的經濟基礎。它們是社會調控的兩種重要手段。自從人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不得不同時訴諸這兩種手段，但這只是偏頗。兩者相輔相成，相互促進，相互促進。其關系體現在:
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第壹類是社會秩序所要求的道德，即社會維持所不可或缺的“最低道德”，如不以暴力傷害他人、不以欺詐手段謀取利益、不危害公共安全等；第二類包括那些有助於提高生活質量、增進人與人之間密切關系的原則，如博愛、無私等。其中，第壹種道德通常上升為法律，可以通過制裁或獎勵來實施。第二種道德是壹種要求更高的道德，壹般不適合轉化為法律，否則會混淆法律和道德，結果是“法必違法，德必不道德”。法律的實施本身就是壹個懲惡揚善的過程，不僅有助於人們法律意識的形成，也有助於人們道德的培養。因為法律作為國家評價，提倡什麽，反對什麽，是有統壹標準的；法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信仰壹致或接近，因此法律的實施對社會道德的形成和普及起到了重要作用。
2.道德是法律的評價標準和驅動力，是法律的有益補充。首先，法律應該包含最起碼的道德。沒有道德基礎的法律是壹種“惡法”，不能被人們尊重和自覺遵守。第二，道德可以保證法律的實施。“為政不為善，為己不為善”。執法者職業道德的提高，守法者法律意識和道德觀念的增強，都對法律的實施起到積極的作用。第三，道德對法律有補充作用。有些不應該由法律調整，或者應該由法律調整，但由於立法的滯後性，道德調整起到了補充作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。隨著社會的發展，壹些道德逐漸出現，這些道德被認為對社會非常重要，有經常被違反的危險，立法者可能會將其納入法律的範圍。相反，壹些過去被視為不道德、因而需要法律禁止的行為，可能會退出法律領域，轉向道德調整。
總之，法律與道德互不相同，不可替代，不可混淆，也不可忽視，所以單壹的法治模式或單壹的德治模式都不可避免地存在缺陷；同時，法律和道德在功能上相互聯系、相互補充，都是社會調節的重要手段，這使得德治和法治成為可能。
第三，法律與道德現實的矛盾及其對我們的啟示
(壹)現實矛盾
在現實社會中，道德與法律之間存在著不和諧。中國道德至上的盛行，只能說明人們為了更自由地實踐和弘揚道德，正在努力擺脫法律的束縛。人們崇尚道德，並不是在追求壹種更理性、更科學的方式。德國大哲學家黑格爾曾作出如下判斷:在中國人眼裏，他們的道德法則簡直就是自然法則——外在的、積極的秩序——強制性要求——禮貌的強制性義務或規則。各種“理性”的重要決策，必須有“自由”才能成為道德情操。然而，他們並不“自由”。在中國，道德是政治事務，它的壹些法律是由政府官員和法律機關主持的。[2]要說明這個問題，請看下面這個案例:農村壹對老年夫婦離婚，根據法律判決，離婚後的壹套房子應判給男方。但如果通過了這句話，女方離婚後就沒地方住了，顯然與情況不符。因此，法院綜合考慮後，決定將壹個房間分成兩半，壹人壹半，解決了離婚後女方的居住問題。這樣的判決並沒有造成男方的“困擾”，雙方相安無事。[3]這是壹個來自執法壹線的非常具體的案例，問題馬上就來了:司法實踐中是否應該考慮道德評價標準？如果有，在法律評價和道德評價之間如何選擇？美國法學家德沃金曾在其著作《法律帝國》中引用過壹個案例:埃爾默用毒藥殺死了他的祖父。他知道他的祖父在他現存的遺囑中給他留下了壹大筆遺產。他懷疑剛再婚的老人可能會修改遺囑，讓他什麽也得不到，於是殺了他爺爺。[4]紐約法院為此案確立了壹個法律原則，即任何人都不能從他的錯誤行為中獲益。問題是:法官用自己的信仰替代法律條文，是否沖擊了法治原則？
(二)對我們的啟示
通過以上對道德與法律關系的法律分析，針對前面的問題，我們可以得到以下啟示:
1.情與法的沖突——法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理問題時首先考慮自己的行為是否符合法律；法官在判案時，只能依靠現有的法律，而不能依靠法官的自由裁量權。這必然導致法律不能適應新的形勢，而道德等非強制性的社會規範可以主觀地調整新的行為現象。這是壹元法律體系的缺陷。也就是說，國家制定的法律與道德之間缺乏過渡和緩沖機制，造成了法律的僵化、無力和無情，造成了法律與公眾心理和社會習俗的分離和隔閡，也造成了對道德的無力感和蔑視，甚至助長了對道德的違背，加速了道德的衰落。[5]但如果以理定案，就違背了法治原則。因此，只有調整法律的體現，才能實現情與法的協調，道德與法律的共存。
2.儒家倫理-道德化的法律。
良法表明法律應該包含某種道德價值，所以法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關系。失去了道德基礎的法律是惡法，惡法的統治與法治的精神是根本不同的。中國古代儒家倫理法體現了壹種道德與法律相結合的模式，即將社會普遍認可的道德規範上升為法律，納入國家強制執行的行為準則。解決現實社會中人們的道德空缺和法律尷尬，能否吸收儒家倫理法的合理內核，靈活運用法律，為法治註入道德血液，建設中國特色的法治國家。說白了，道德化的法律要履行道德功能，從而使司法過程成為傳教活動，法庭成為教化場所。
3.中庸——法律追求的品質。
法律的本質是公平正義通過法律來實現。中國古代的“中庸”思想追求和諧、平衡、穩定。中庸之道的法律意義在於綜合考慮各種因素，包括法外之情、法外之理，以徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法律也面臨著效率和正義的挑戰。壹方面，法律要體現其威嚴和不可侵犯性，人們必須遵守；另壹方面，法律也應該有其寬松的壹面，比如法律應該體現人性，法律應該尊重私權。
法律作為多元化道德沖突的協調者出現，當道德沖突發展到極端情況時，它不得不肩負起這壹沈重的歷史使命。因為“良心”等內在的道德意識無法在不危害他人利益的範圍內控制“私”，即使“那些強加“日常生活”的人應該是公共道德”，但事實是必須使用具有強制力的外在規則，其極端表現就是我們現在所說的法律。
法律憑借內在的外在強制力調整復雜的社會利益關系。正是這種強大的外在物理強制力，促使道德觀念不同的利益相關者在同壹原則下遵循行為準則。因為他們清楚地知道，破壞它就意味著給自己法律責任，後果壹定是不利的，這是大家都不希望的。因此，遵守法律是必要的。而且，法律雖然取代了道德成為調整社會關系的主要手段，但並沒有拋棄道德的積極作用。相反，法律的產生本身就與道德有著千絲萬縷的聯系。而且，道德作為壹種社會調節手段，並不完整，也不可能退出歷史舞臺。“道德往往成為法律的基本材料，法律往往鞏固某些道德；道德達不到的地方由法律調整，法律達不到的地方由道德調整。”即使是法律的強制作用，也往往需要通過人們內在的道德信仰來發揮作用，否則必然是有缺陷的。只有這種強迫性，才使得它更加直接、迅速、相對穩定。所以最初的法律表現出更多的與道德的相似性，以至於我們很難區分。雖然由原始道德演變而來的法律制度有了新的特點，但道德固有的優勢並沒有被拋棄。賦予壹些道德原則以法律效力是完全必要的，事實也確實如此。因此，最初的“法律是我們道德生活的見證和外在沈澱。”這個論點不無道理。
第四，道德與法律的沖突與親和
法律的出現暫時緩解了沖突的道德鬥爭，並將這種沖突限制在秩序允許的範圍內。但是，法律無論如何不能消除整個社會的道德沖突，只要有不同利益的個人或群體存在。反而在調整的過程中，被卷入了這個沖突的漩渦，與道德發生了碰撞。隨著社會的發展，人類的進步，自我意識和社會意識不同程度的增強，他們的沖突也在不斷加強。最初的法律，脫胎於原始的道德觀念，並沒有切斷與道德劃清界限的“臍帶”，成為完全獨立的實體。相反，法律繼承了道德固有的優越性，克服了道德固有的缺陷，是對道德本身的揚棄。正是這種繼承和發展，逐漸暴露了法律與道德之間隨著時間的推移而產生的不和諧——沖突。
法律與道德的沖突本質上是多元化價值體系的內在鬥爭，是價值沖突在現實社會中的反映。物質資源的快速增長加劇了利益分化，必然導致分配不公。“因為人們對如何分配他們合作產生的更大利益並不漠不關心，這就產生了利益沖突，因為為了追求自己的目標，他們每個人都想獲得更大的份額，而不是更小的份額。”最終的結果是利益沖突更加激烈。法律和道德在各自的立場上反映了不同的價值取向，因而不可避免地發生碰撞。
這種以價值沖突為主導的社會現象已經失去了統壹的價值體系，也不可能恢復這種統壹的價值體系。因此，它將伴隨著壹個永久的人類社會。因為統壹的價值體系是建立在單壹的物質經濟生活條件和相同的利益關系之上的。在現代社會，這種現實的基礎早已不復存在。現實物質生活條件的多樣性已經擺在眼前，利益的不斷分化促使不同價值觀的產生，從而使多元化價值體系在現代社會的堅定地位不可動搖。因此，價值沖突是不可避免的。
當然，也要看到，雖然沖突不同程度地造成了“內傷”，但總體上並沒有削弱力量。不同價值觀的鬥爭並沒有削弱多元化的價值體系。相反，沖突本身有利於雙方角色的發揮。就整個價值體系而言，這種鬥爭是壹個不斷自我否定的發展過程。強烈體現了“適者生存”的自然法則和“適者生存”原則下的自我凈化。
法律和道德作為兩種不同的社會調整手段，在調整社會關系中發揮著不同的作用。多元化的價值體系使得這種程度的差異更加明顯，存在取舍的情況。就整個法律規範和道德規範的內容而言，壹方面，當某些法律規範的道德基礎失去了物質條件，就應該消亡。因此，這種法律規範沒有存在的現實必要性。然而，道德規範的消失是自發的，而法律規範的刪除是人為的。“法律制度的特點是，可以通過有意識的立法來實行新的法律規則和改變或廢除舊的法律規則...相反，道德規則或原則不能以這種方式引入、改變或廢除。”所以，如果這種沒有道德基礎的法律規範還在法典中，被司法官員不斷引用，其危害結果就會毫不猶豫地出現在我們面前。從更深層次來說，是因為失去了同樣的法律價值判斷標準和道德判斷標準，立法者和法官的價值觀已經不適應這種情況。
另壹方面，當壹些沒有道德基礎的法律規範已經被立法者規定在法典中，並被司法者在個案中不斷適用，並被普通大眾所接受時，這些法律規範所體現的價值就會延伸到道德領域，從而形成體現這些價值的道德規範，進而豐富道德範疇。但是，法律規範是人為確定的，而道德規範的擴張是難以把握的。因此，如果法官在辦案中仍然采用嚴格的法條主義，完全無視道德原則，沖突就不可避免，就會造成混亂。本質上是因為價值觀的外延在短期內無法適應其客觀基礎——物質生活條件和利益關系。
再者，如果道德規則依然存在，但相應的法律被改變或廢除，那麽這些道德規則在人類內心深處就會變得軟弱，甚至“退化”到壹無所有的地步。如果沒有外部強制力的保護，人們可能經常為了自己的私利而損害他人和公眾的利益，破壞道德規範。如果不能及時制止這類事情的發生和發展，那麽道德規範就會在人的不斷破壞中逐漸弱化和消失。即使在時尚之初有人指責這種破壞行為，但隨著時間的推移和行為的反復出現，人們的道德和精神敏感度也會麻木，不會去關註這種司空見慣的事情。可見“雖然道德規則或傳統不能通過有意識的選擇或制定而被廢除或改變，但法律的制定或廢除可能是某些道德標準或某些道德傳統改變或衰落的原因之壹。”
道德是法律的基礎，法律是道德規範的制度化實踐。普遍的或個別的法律原則，如正義、公平、平等、誠實信用和遵守良好的習俗，本身就是人類道德觀念的壹個強有力的組成部分。也正是因為有了道德的支撐，法律原則才能發揮人性的作用。如果法律不承認或拋棄這樣的道德因素，那麽法律或法律制度就有很大的缺陷，它是否有生命力或有多大的生命力都是值得懷疑的。所以，“法規可能只是壹個法律外殼，由於其術語明確，需要用道德原則來填充。”
當然，這並不意味著法律就是道德，道德就是法律。如前所述，法律來源於道德，作為道德沖突的協調者而出現。法律作為兩個獨立的實體，依賴於道德的存在，但它是獨立的，並不完全依賴於道德規範；另壹方面，這並不是承認每壹項法律規則都需要相應的道德規範，也不是所有的道德規範都可以轉化為法律制度的範疇。之所以稱之為基礎，是因為從整體上看，道德支撐著法制的建立，維持著人們對法制的普遍認同感。壹般情況下，符合道德規範的法律規則更容易被人們接受，更有生命力。那麽這樣的法律體系也會相對穩定。
法律規範之所以被廣大民眾遵守，不僅僅是因為這些規範背後有壹種所謂的國家強制力，即人們因為害怕受到法律的懲罰而服從法律。更重要的是，這些法律規範符合道德原則，人民相信其正確性、合理性和正義性，即法律具有內在的道德價值。即使實現了所謂的“心理強制”，也需要用人的內心感受和道德標準來衡量。“如果要用暴力把壹個規則體系強加給某人，必須有足夠多的成員自願接受；沒有他們的自願合作，這種創造性的權威，法律和政府的強制力就無法成立。”因為不是所有的法律都是強制性的，法律也不總是合理公正的。
同時，法律在構建和維護社會秩序中的重要作用和其他功能往往是通過道德功能來實現的。而且，實現法律功能的最佳途徑是通過長期的社會實踐，將法律規範的價值內化為人類的道德信仰，並在人們普遍接受後形成思維定勢。並且用這種心態來支配自己的行為。因為這種心態既是合法的，也是道德的，在其支配下的行為也會是合法的，也是道德的。那麽法律調節社會的最終目的就達到了，它的作用也就實現了。原因很簡單。在這種情況下，遵守道德和法律雙重調節的行為必須朝著社會關系發展的方向進行，而不是破壞它。
動詞 （verb的縮寫）道德評價和法律評價
道德評價是指判斷壹個事件或行為是否違法犯罪，不是用法律，而是用道德。如果把道德評價用在執法和司法過程中，就掩蓋了這樣壹個未明說但潛在的公式，即任何違背道德的事，也會違背法律。因此，以道德為判斷依據，取消法律本位為法律判斷標準，對實現法治是極其有害的。因為壹個社會的道德觀念是分等級的、個體化的，有“高”和“低”之分，很難有壹個統壹的道德標準作為評價的依據。因此，對於壹個道德觀念要求“高”的法官來說，有可能將法律標準上升為道德標準，從而導致實際判決中的無罪誤判，或者加重其委托人的法律責任或刑罰。這都是因為失去了壹個客觀的、基本的法律標準。
法律評價是壹種普遍的標準評價，因為它是壹種普遍的、平等的要求。法律不能區別對待社會成員嗎？也就是區別對待，也就是法律不能對壹部分人要求壹種權利和義務？標準，並向另壹部分人提出另壹種權利和義務？標準。法律應當平等、普遍、統壹地適用於所有人，其標準是合法的、客觀的，而不是任意的、個別化的；道德評價是個體化的、非法的、主觀的、概念的評價。雖然有壹個公認的社會道德觀念和標準，但在具體的司法判決中，道德評價往往會變得個體化而非社會化，因為它是具體的，法官是壹個壹個地判案，而不是整個社會？雖然法官是代表社會判案。如果法官在判案時以道德評價為標準，必然是審判每壹個案件的具體法官所認可和接受的道德觀念和標準，而不是社會所認可的道德觀念和標準？雖然在內容上，法官認可和接受的道德觀念只能與公認的社會道德觀念相壹致，但在形式上是個體化的，這種形式上的個體化最能發揮作用，產生實效。司法判決的性質和特點決定了最終的效果必然是個體化的道德評價？即使有這樣的社會道德評價機制，我們也不認同。這種個性化的評價機制很難不帶有主觀性、隨意性和獨斷性，最終可能導致壹種新形式的“人治”——即披著法律形式外衣的人治。因此，如果在司法和執法中廣泛運用道德評價，就存在著將司法判決變成法官個人意誌的“司法人治”的潛在可能性。然而，法律評價機制所堅持的法律標準和司法行政導致了“司法法治”，這與法治的要求是壹致的。
法律是壹個社會最基本的道德要求，是被社會成員普遍認可、接受並法律化的道德標準，是維持壹個社會生活正常運轉的道德準則。法律是社會壹般成員的行為準則，照顧和體現了社會壹般成員的基本道德要求。
註意:
[1][美]博登海默，法理學——法哲學及其方法[M]，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；
[2][德]黑格爾，歷史哲學[M]，北京:三聯書店，1956，p 11；
[3]轉引自劉，法律與道德:中國法治進程中的難題[J]，法治與社會發展，1998？1 ;
[4]參見德沃金:法律帝國[M]，李常青譯，北京:中國大百科全書出版社，1996，14-19；
[5]範忠信，中國法學的基本精神[M]，山東:山東人民出版社，2001 .