2003年延安黃碟案案例分析

張夫婦在家看黃片違法嗎？顯然，這是觀點不同的前提。這個問題的答案需要從兩個方面來考察。

首先，張夫婦是否有在家看黃片的自由。我們知道，自由是公民的壹項重要的法定權利，也是人權的壹項重要內容。與公共權力相比，自由無論在事實上還是在邏輯順序上都具有先在的意義，這是權利存在的壹個非常重要的正當性。因此，各國憲法和法律都有效地確認和保障了公民的自由權。中國公民在政治、社會和家庭生活中享有廣泛的自由。由於文筆等諸多原因，法律不可能以列舉的方式逐壹確認公民應當享有的各種自由，而是根據形勢需要對壹些暫時不能行使的自由進行限制。因此，在壹個法治國家，除非法律禁止，否則人們普遍遵守自由原則。聯系本案，無論是我國刑法還是治安管理處罰條例，都沒有禁止公民在家看DVDs國務院1985發布的《禁止淫穢物品條例》僅禁止聚眾觀看或者在公共場所觀看的行為，2001廢止該條例。唯壹能扯上關系的是1990的壹份公安部關於“除六害”的通告。但《通知》壹開始並不具備法律的形式，是為了符合國務院《條例》而出臺的。如果廢除主體法，當然應該無效；而且因為違憲問題，還會進壹步研究。從這個角度來看，張夫婦的行為沒有任何違法之處。雖然警方相關人員認為看色情片的地方不是家裏，而是診所(公共場所)。對此，我們認為，法定住所不僅包括公民日常生活居住的場所，還包括臨時住所(如租用的酒店房間)。這種情況下的位置，住所和辦公室是統壹的，住所和辦公室是分開的，而且只是下班後的住所。因此，不能成立。至此，我們不難看出，在案件發生之前，張夫婦並沒有因為自己的違法行為而與公權力發生沖突，從而為公權力介入提供了借口。

第二，張夫婦在行使自由權時是否超出了必要的限度。我們生活在壹個由人組成的社會裏，當每個人都享受著自己的自由時，其實他是學法學專業的。會與他人的自由交叉甚至沖突。為了避免沖突或矛盾，法律事先規定了自由的邊界，以保證自由只在壹定範圍內行使。這就好比波斯納總結穆勒的表述，“妳的權利止於我的鼻尖”。那麽，張夫婦的行為是否與他人的權利發生了“碰撞”？從案件事實來看，律師特別澄清當時有雙層紅色天鵝絨窗簾，沒有暴露癖的新婚夫婦已經上床了。拉窗簾是人之常情。很明顯，圖像是不可能跳出窗外影響到別人的。當然，我們也沒有忘記個別學者提出的聲音問題。如果張夫婦有意無意地把聲音弄得足夠大，確實可以影響鄰居的美好生活，產生私權沖突，那麽警察就需要介入，界定權利邊界。然而，如果我們沒有忽略事實，我們會註意到，張的父親，壹個新婚的兒媳婦，住在外屋，而自己看DVD(如果真的是DVD)。張某夫婦稱，當時只是外地女子洗澡的壹幕，並沒有男性出場或其他猥褻行為，警方也沒有拿出相反證據)，所以膽子大，讓猥褻的聲音刺激年邁的公公。這是任何正常人都無法想象的。如果聲音在診所裏沒有發育完全，怎麽會飛到鄰居家？那麽，警方如何解釋所謂的接到群眾舉報？我們認為，壹方面，近年來仍存在地方財政向公安機關返還罰款的現象，極大地調動了警察“創收”的積極性。有的刑警隊甚至把刑事案件放在壹邊，把本該由公安部門管的賣淫女抓起來。因此，在這種情況下，警方無法提供接到報案的證據，不排除警方撒謊並主動“創收”的可能。如果是這樣的話，這個案件不僅是壹個典型的公權力侵犯私權的案件，也是壹個典型的警察利用公權力向人民群眾敲詐勒索的案件。另壹方面，確實存在有人舉報的可能。雖然這種舉報可能是基於壹些不光彩的理由，但按照壹個警察必須出門的要求，警方最終還是獲得了介入此案的正當理由。但警察也要意識到，他們要做的很可能只是在那裏(尤其是到達現場後)厘清權利邊界，而不是扣押物品進行罰款。

(2)

執法人員主體資格存疑。我們知道，執法活動只能由國家行政機關及其官方工作人員代表國家進行。作為壹種更為重要和特殊的權力，警察的行政執法有著更為嚴格的要求。即使是50元以下的罰款，警告這樣較輕的治安處罰，如果由非公安人員實施，也必須經過嚴格的委托程序。本案中進入張家中的三名“警察”是什麽身份？據警方介紹，“當時他們去了三個人，都穿著警服，但是因為沒有警銜，所以真的沒有報警。”如果不是“不熟悉執法”，不熟悉警察作為執法隊伍的建設，我們不能不知道，全國正式警察隊伍中，每個人都有壹個全國唯壹的警號。因為設置報警器的壹個主導思想就是讓廣大市民通過報警器來監督警察的行為。所以，只要是正規警察，肯定有報警的。警銜是根據警察的服務年限、職務和職稱授予正式警察的等級標誌。獲得警銜並不是獲得警銜的理由。相反，要有警銜，就要有警銜。對於這種情況，寶塔分局副局長魏世平告訴記者，“雖然其中兩人不是正式警察，但屬於當地公安編制(是否類似保安，作者註)...還有壹名警察去年通過了人民警察錄用考試，已經被陜西省公安廳批準錄用為正式警察，但是他們還沒有辦理手續，都沒有授予職稱。”可見，在沒有實現質的飛躍之後，成為正式警察，前兩者根本就不是警察。這麽三個人執法，有什麽合法性！雖然在與張某發生沖突後，派出所所長何洪亮(可能是普通民警)趕到了現場，但能否將三人之前的行為合法化，能否證明張某之前的阻攔甚至打人行為是妨礙執行公務？

(3)在壹個民主法治的社會裏，公民的房屋不受侵犯是公民的壹項重要權利，正如壹句西方諺語所說，家家有本難念的經。

城堡(每個人的家都是他的堡壘)。主人可以在他的“堡壘”裏從事各種對他人無害的活動；對於公權力，堅持權力制約、法無授權不可為原則，主張權力要服務、要權利，反對官本位、權(力)本位。本案中，無論張夫婦在家看黃片的行為是否觸動了他人的“鼻尖”，任何沒有執法權的人都無權闖入他們的堡壘對他們執法，因為法治強調的是程序規則；即使警察進入他們的住宅，在沒有任何法律依據的情況下，他們也不能扣押電視機、DVD播放機和其他物品。被媒體曝光後不惱羞成怒就更重要了。就像有些警察說的“不信就治不了他”，而是把治安案件上升為刑事案件以顯示權力的威嚴，從而在錯誤的道路上越走越遠。