眾所周知，行業內普遍存在壹種現象:“壹流”單位中標，二流單位進場，三流單位施工。
工程建設中的發包、承包、分包、轉包、外包和掛靠
2019 65438+10 1住建部發布的《建設工程發包承包違法行為認定和查處管理辦法》(以下簡稱《辦法》)正式實施，對工程建設中“違法分包、轉包、掛靠”等違法行為的認定和查處作出了統壹規定。
工程建設中的發包、承包、分包、轉包、外包和銜接是實踐中非常普遍的工程現象和常見的法律問題。正確理解和把握這些問題是正確處理工程實踐的基礎。但由於每個項目的實際情況不同，實際操作中的形式也不壹樣，它們之間的關系不容易把握，容易造成混亂，特別是在分包、轉包、外包、掛鉤等法律問題上。因此，招投標護標小編主要總結工程實踐中“三包壹靠”的法律問題。
“三包壹扶”的法律含義1，分包
根據我國《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律規定，分包是承包人將承包範圍內的部分工程發包給第三人承包的行為。轉包是法律允許的行為，法律不禁止合法轉包。分包在內容上分為專業工程分包和勞務分包；從法律效力上，可以分為合法分包和非法分包。這兩種分類在工程實踐中尤為重要，需要重點把握。
1.1工程分包和勞務分包
工程分包和勞務分包都需要具備相應的資質，必須在資質等級許可的範圍內從事活動。工程分包與勞務分包的法律區別在於分包內容是否指向分部分項工程，是否計算工程款。把握二者的區別有助於理解分包的法律效力。
1.2合法分包和非法分包
根據轉包是否符合法律規定，可以分為合法轉包和非法轉包。法律允許合法分包，且合法分包有效；法律禁止非法分包，非法分包無效。合法分包是指除非法分包以外的分包。因此，理解和把握非法轉包，就是理解和把握合法轉包。
根據《建設工程發包承包違法行為認定和查處管理辦法》的規定:
違法分包是指建設單位將工程發包給不具備相應資質的個人或者單位，肢解發包，違反法定程序發包以及其他違反法律法規的行為。
建設單位將工程發包給個人的；
建設單位將工程發包給不具備相應資質的單位的；
依法應當進行招標，或者不按照法定招標程序授予合同的；
建設單位設置不合理的招標條件，限制或者排斥潛在投標人或者投標人；
施工單位將壹個單位工程的施工分解為若幹部分，發包給不同的施工總承包單位或專業承包單位。
因此，合法分包主要是指主體符合資質要求，專業工程得到約定或認可時的分包。分包內容是主體結構施工以外的部分內容，只允許壹次分包且分包指合法內容。
在工程實踐中，勞務分包需要註意兩種情況:
壹個是總承包單位或專業承包單位在合同中沒有勞務分包的約定，或者沒有建設單位的批準，將承包範圍內的勞務作業分包給其他單位，是否違法。視情況，在資質條件範圍內將勞務分包給有資質的分包單位不違法；其將勞務作業分包給不符合資質許可條件許可範圍內的不合格或合格分包的，屬於違法分包。
此外，勞務分包是否違法，不以合同或建設單位的認可為條件。也就是說，勞務分包是否違法，不以《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第三項為條件:“建築工程總承包合同中沒有約定，且未經建設單位同意，承包單位將其承包的部分建築工程交由其他單位完成的”。
因為法律條文對專業工程的分包進行了規範，而勞務作業不屬於專業工程的範疇，不需要約定或者批準就可以進行分包。
對此，《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項詳細規定:“下列行為屬於違法分包:根據分包內容的不同，本規定確立了是否屬於違法分包的認定標準
同樣，勞務分包也不能視為“二次分包”，視為違法分包。
還有壹種以勞務分包、工程分包的名義進行分包的情況。根據《建築業企業資質管理規定實施意見》，勞務分包企業可以申請本序列的各類資質，但不得申請施工總承包序列和專業承包序列的各類資質。可見，勞務分包企業只能有勞務作業資質，不能有總承包或專業承包資質。因此，勞務分包企業只能接受勞務作業的分包，不能接受工程的分包。
勞務分包與工程分包最大的法律區別在於分包內容是否指向分部分項工程，是否計算工程款。勞務分包的對象是從專業工程中分離出來的簡單勞動操作，計算人工費和壹定的管理費，其對價屬於法定的“勞務報酬”；工程分包是指有直接費、間接費、稅金和利潤的子工程，其對價屬於法律上的“工程款”。
在工程實踐中，我們經常會遇到以勞務分包的名義進行分包的情況。我代理過的壹個分包糾紛案件就屬於這種情況，法院也認定這種行為無效。由於勞務分包企業不具備專業承包資質，雖然以勞務分包的名義進行分包，但這種行為屬於《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第1項規定的將建設工程分包給不具備資質條件的單位的行為，屬於違法分包行為。
2.分包
根據《建設工程發包承包違法行為認定和查處管理辦法》的規定:
轉包是指承包人在承包工程後，不履行合同規定的責任和義務，或者將承包的工程全部肢解後以轉包的名義轉讓給其他單位或者個人的行為。
承包商將其承包的工程全部轉讓給其他單位(包括母公司在承接建設工程後將承接的工程交給具有獨立法人資格的子公司的情況)或個人；
承包人將承包的工程全部肢解後，以分包的名義轉讓給其他單位或者個人施工的；
總承包單位或專業承包單位未配備項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等關鍵管理人員，或配備的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中有壹人或多人未與施工單位簽訂勞動合同，未建立勞動工資和社會養老保險關系，或配備的項目負責人未能組織和管理本項目的施工活動，且不能做出合理說明並提供相應證明；
承包人在合同中約定的主要建築材料、建築構配件、工程設備或者租賃的施工機械設備被其他單位或者個人購買或者租賃，或者施工單位不能提供購買、租賃合同、發票等相關證明，且不能作出合理說明並提供相應證明的；
專業運營承包商的承包範圍為承包商承包的所有工程，專業運營承包商收取除支付給承包商的“管理費”以外的所有工程價款；
承包人以合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將承包的工程全部轉讓給其他單位或個人；
專業工程的承包單位不是工程總承包單位或專業承包單位，但建設單位按合同約定作為承包單位的除外；
專業作業的承包單位不是工程的承包方；
施工合同各主體之間不存在工程款收付關系，或者承包方在收到款項後將款項轉給其他單位和個人，無法作出合理解釋並提供材料證明的。
根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定，分包的法律含義是指承包人承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將承包的建設工程全部轉讓給他人或者肢解後以分包的名義再轉讓給其他單位的行為。值得註意的是工程實踐中“視同分包”的行為。
根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章制度，分包工程的發包人應當設立工程管理機構，對承包工程的施工活動進行組織管理。項目管理機構應當具有與承包項目的規模和技術復雜程度相適應的技術經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目會計負責人、質量管理人員和安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準，是指與本單位有合法人事或勞動合同、工資、社會保險關系的人員。分包項目的發包人還應在施工現場成立項目管理機構，並派出相應的管理人員對項目的施工活動進行組織和管理，否則，違反上述規定將被視為“分包”。
根據以上分析，分包主要有兩種形式:總分包和肢解分包。無論分包采取什麽形式，都是法律禁止的。所以，轉包不是合法，而是違法。
工程實踐中長期爭論的轉包是否是分包，是否應該無效的問題終於有了定論。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定:“具有合法勞務作業資格的承包人與總承包人或者分包人簽訂的勞務分包合同，以分包的建設工程違法為由認定無效的，不予支持。”據此，勞務分包在今後的工程實踐中不能再被視為分包和認定無效。
3.內包裝
工程實踐中提到的“內部包”，也叫“內部承包”。他是承包商承接工程後，將工程交由內部職能機構完成的壹種經營行為。在實踐中，主要表現形式是項目部內部承包和分公司承包。在工程實踐中，也有觀點認為外包是分包的壹種形式和變種，是無效的。但我認為，根據法律的規定和工程行業的慣例，外包應該是合法有效的。因為外包的主體是承包人的內設機構或者分支機構，承包人在承包工程後將工程交由內設機構或者分支機構實施的行為，不屬於《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的“將工程分包給他人或者第三人”的行為。根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬於法人的壹部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。
因此，內設機構或分支機構與法人屬於同壹主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬於法律意義上的“他人”或“第三人”。所以外包只是法人管理的壹種策略或手段，不屬於轉包。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件的暫行意見》第18條規定:“具有法人資格的承包人內部分支機構在其營業執照經營範圍內簽訂的建設工程合同，視為承包人授權，承包人簽訂的合同有效，工程款按照承包人施工資質等級結算。”從這個司法解釋的精神，我們也可以得出結論，納入是合法有效的。這壹點在地方司法實踐中也得到了認可。
××省高級人民法院《關於審理施工合同糾紛案件若幹問題的意見(征求意見稿)》在司法指導性文件第壹條明確規定:“建築工程的承包人與其下屬分支機構或者從業人員簽訂的全部或者部分承包工程施工的合同為企業內部合同，當事人以內部合同的承包人無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。”
可見，外包情況下的建設工程施工合同，不應因分包或掛靠而認定無效。
4、附屬
目前法律意義上的掛靠主要是指無資質的實際建築商借用有資質的建築企業的名義進行工程施工的行為。即工程實踐中經常提到的“借名合同”和“戴帽合同”。通常是個人或企業不具備資質與有資質的施工企業簽訂掛靠合同或以工程承包的名義進行工程建設。掛靠人壹般向掛靠人支付壹定的“管理費”(或“想法費”)，掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、戶口、印章等工程建設中必要的資料和文件，但不參與工程的實際建設。掛靠是法律禁止的行為，但也是實踐中常見的行為。
根據《建設工程發包承包違法行為認定和查處管理辦法》的規定:
掛靠是指單位或者個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程(包括參與投標、訂立合同、辦理相關報建手續、從事施工等活動)的行為。
無資質的單位或者個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程，包括資質低的、資質高的和資質低的、資質相同的；
有證據證明上述“轉包”第3至9項規定的情形是有關聯的。
當然，由於實踐中的情況非常復雜，關聯人的操作手段越來越先進，而且在工程實踐中，關聯活動的形式也在不斷翻新，遠遠超出了法律所界定的行為。因此，在處理掛靠經營案件時，要根據案件的具體情況做出具體判斷。
“三包壹靠”的法律差異
1，分包與轉包的區別
分包可以是合法的，也可以是非法的；轉包不合法不合法。所以違法分包叫“違法分包”，而轉包不是“違法分包”，只是“違法分包”。合法分包的內容是除主體結構施工以外的部分工程，分包的內容是整個工程。在合法分包的情況下，承包商應對分包項目進行現場管理；在分包的情況下，分包商不管理項目。在合法分包的情況下，只有分包工程的承包方具備資質才有效；在分包的情況下，分包人是否合格無效。二次分包是違法分包，肢解分包叫轉包。
2、分包與外包的區別
分包是違法施工行為，外包是合法的操作手段。分包的對象是分包人以外的“他人”或“第三人”；內部包的對象是承包商的內部機構或分支機構。在分包的情況下，分包商不管理項目；在外包的情況下，承包商應對項目進行管理並承擔責任。
3、分包與掛靠的區別。
在對外關系的表象上，對外關系的形式上有兩種獨立的關系，即分包商與雇主的關系，分包商與分包商的關系；在掛靠關系中，由於屬於借用行為，壹般表現為對外關系中用人單位與掛靠人的關系。在分包關系下，分包人壹般以自己的名義進行活動；在掛靠關系下，掛靠人壹般以掛靠人的名義進行活動。在分包關系中，分包的對象可以是有資質的單位、無資質的單位或個人；在掛靠關系中，掛靠人壹般是不合格或不合格的單位或個人。
“三包壹靠”的法律處理
合法分包和外包是法律允許的經營活動。因此，合法的分包和外包應被視為有效，並根據合同進行處理。違法分包、違法分包和掛靠是法律禁止的，法律明確規定這三種行為無效。同時，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第四條的規定，承包人違法分包或者違法轉包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以沒收當事人取得的違法所得。
關於結算問題，根據最高人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定，通過分包或者掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應當按照實際施工方的施工資質等級結算工程款，但施工方主張的工程結算中計劃利潤部分的請求，可以不予支持。根據實踐中的做法，對非法分包的處理也可參照上述規定執行。對於違法分包、違法分包和掛靠的行政和刑事責任，《建築法》和《建設工程質量管理條例》都有具體規定。總結起來主要有罰款、降低或撤銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪的追究刑事責任。
《認定和查處建設工程發包承包違法行為管理辦法》規定的處罰:對被發現轉包、違法分包、掛靠、轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以自己名義承攬工程的施工單位，可以依法限制其參加工程招標活動和承攬新的工程，並對其企業資質進行檢查，看其是否符合資質標準。逾期未達到資質標準要求的，應當進行資質審核。
綜上所述，建設項目的“三包壹靠”既有聯系又有區別。準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實際問題的關鍵。在工程實踐中，應嚴格區分上述概念，準確處理。
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