行政機關制定和發布規範性文件的行為,壹般稱為抽象行政行為。抽象行政行為不是針對特定的人或事,而是具有普遍效力,在壹定區域和時間內可以反復適用的行政行為。如行政機關制定的行政法規、規章、決定和命令。根據憲法和法律的規定,行政機關有權作出抽象行政行為。具體權限是:根據憲法和法律,國務院有權規定行政措施,制定行政法規,發布決定和命令;國務院各部、各委員會根據法律和國務院的決定,在本部門的權限內,可以發布命令、指示和規章;縣級以上的地方各級人民政府可以規定行政措施,發布決定和命令;省、自治區、直轄市人民政府,省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府可以根據法律、法規制定規章。如果行政機關作出的抽象行政行為不當,就會像具體行政行為壹樣損害公民、法人或者其他組織的合法權益。但是按照《行政復議條例》的規定,對抽象行政行為不服的人是不能申請行政復議的。因為法律法規提供了解決抽象行政行為不當或者違法的另壹種途徑,即可以向制定該規範性文件的本級人民代表大會常務委員會或者政府的上壹級行政機關提出意見,通過立法程序或者備案審查程序予以修改或者廢止。
在起草過程中,抽象行政行為是否應納入行政復議範圍,自始至終是壹個有爭議的問題。壹般認為,抽象行政行為如果違法,其危害性要比具體行政行為大得多。而現行的規範性文件監督模式缺乏壹種由民眾發起的機制,僅靠行政機關自身難以達到糾正違法的目的。在實際工作中,從近十年的備案審查工作來看,也說明效果並不理想。行政機關制定的規範性文件不備案或只備案、備案後不審查的現象相當普遍,使得備案審查制度流於形式,沒有起到良好的監督作用。因此,《行政復議法》第七條增加了抽象行政行為可以在行政復議中壹並申請審查的決定。但該條也限定,對國務院作出的抽象行政行為和規章,不能在行政復議程序中進行審查,仍應按照有關規定進行備案審查。此外,申請人提出復議申請時。可以向復議機關申請審查具體行政行為所依據的規範性文件。
復議機關壹般可以從三個方面對規範性文件進行審查:壹是主體合法性審查。抽象行政行為的主體應當是依法有權作出某些抽象行政行為的行政機關。不是所有的行政機關都有權制定各種抽象行政行為,有些抽象行政行為只能由具體的行政機關制定。行政機關可以作出的抽象行政行為應當由憲法、組織法等規定。,行政機關實施抽象行政行為應當遵守本規定。非行政機關無權制定具有普遍約束力的規範性文件。第二,內容合法性審查。抽象行政行為內容合法性的標準首先是以合法性為基礎的。根據憲法和組織法的規定,行政機關應當以法律、法規或者上級規範性文件為依據作出抽象行政行為,並依據這些文件的規定進行。其次,抽象行政行為的內容不得與作為依據的法律、法規、規章或者上級機關的規範性文件相抵觸。其中包括:不違反其所依據的文件的具體規定;不得在文件規定的處理或處罰方式之外增加或減少項目;不得違背文件的宗旨和精神。再次,抽象行政行為的內容必須在行政機關的職權範圍內,或者在法律、法規、規章授予的職權範圍內。超越權限或者授權範圍的抽象行政行為無效。第三,程序合法性審查。不同層次的抽象行政行為有不同的程序。但總的來說要經過五個主要程序:規劃程序、起草程序、審查程序、公布程序、備案程序。目前,國家尚未制定法律規定采取抽象行政行為的具體程序。在實踐中,行政機關會根據保證抽象行政行為合法有效的原則自行作出決定。
復議機關經審查,認為該規範性文件違法的,應當根據下列不同情況分別處理:該規範性文件是下級行政機關制定的,責令下級行政機關限期撤銷或者修改。也可以由復議機關直接撤銷;規範性文件是復議機關制定的,應當直接決定予以撤銷或者修改;上級行政機關制定的規範性文件,應當逐級上報制定機關,對規範性文件進行解釋或者處理。
按照行政復議法的規定,復議機關有權處理規範性文件的,應當自決定中止審查具體行政行為之日起30日內處理該規範性文件;復議機關無權處理規範性文件的,有權處理的行政機關應當自收到復議機關轉發的處理意見之日起60日內作出處理。
行政復議中止是指在行政復議過程中,因行政復議法第二十六條、第二十七條規定的情形,行政復議機關或者有關國家機關需要處理作出具體行政行為的依據,影響行政復議程序正常進行,經復議機關或者有關機關依法規範處理後,恢復行政復議的制度。壹般情況下,行政復議機關受理復議案件後,應當按照行政復議法規定的程序進行不間斷的審理,並在法定期限內審結。但在行政復議過程中,有時會出現壹種特殊情況,即申請人將被申請人作出具體行政行為所依據的規範性文件壹並提出審查申請,或者復議機關經審查認為被申請人作出具體行政行為所依據的法律規範違法,需要作出處理。此時行政復議不能繼續,但也不能終止。這時就需要中斷復議的正常進程,定期或不定期地暫時停止復議。復議機關或者有關國家機關對法律規範作出處理後,復議機關應當及時恢復復議程序,並在扣除中止時間後的行政復議法第三十壹條規定的期限內作出行政復議決定。
雖然《行政復議法》只規定了申請人撤回申請後行政復議終止,但申請人在實際工作中死亡是不可避免的,沒有繼承人或者繼承人放棄復議權。這些情況發生後,復議程序無法進行或者沒有繼續進行的必要,就要終止復議。行政復議中止和行政復議終止都是因特殊情況而停止復議程序,但性質不同。第壹,復議中止只是復議程序的暫時中止。復議機關或有關機關對法律規範作出處理後,必須立即恢復復議程序,而行政復議終止則是終結復議程序,其效力與案件審結相同;二是中止復議的原因消除後,行政復議機關仍應當對當事人的爭議作出行政復議決定,行政復議終止後,行政復議程序不再進行,行政復議機關無需對當事人的爭議作出任何決定。
行政復議機關應當決定以何種方式中止復議,《行政復議法》沒有規定,具體工作中應當根據不同情況處理。需要作出中止復議決定的,行政復議機關可以作出相應的決定,決定應當說明中止的理由,並將有關決定送達當事人。不需要制作決定文書的,行政復議機關應當記錄中止復議的理由,並及時通知申請人、被申請人和第三人。
行政訴訟中的附帶審查