壹、締約過失責任的特征和要素
(壹)締約過失責任的特征
(二)締約過失責任的構成要件
第二，締約過失責任與違約責任和侵權責任的區別。
(A)締約過失責任和違約責任之間的區別
(B)締約過失責任和侵權責任之間的區別。
第三，對合同法中締約過失責任的思考
(壹)締約過失責任的適用範圍
㈡締約過失責任的表現形式。
對合同法中締約過失責任的思考
關鍵詞:合同法中的締約過失責任
內容摘要:
締約過失責任，又稱締約過失責任。其目的是解決在合同訂立過程中，因締約壹方的疏忽或惡意，可能導致待訂立或已訂立的合同無效或被撤銷，給信賴其合同效力的另壹方帶來損失，也可能因壹方的過錯導致另壹方遭受損失的問題。簡而言之，就是壹方當事人因違反誠實信用原則的義務，使另壹方當事人的信賴利益遭受損失時，應當承擔的民事責任。這正是合同法要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的出現正是由於合同法和侵權法各自調整範圍的真空地帶，無法解決締約階段壹方的過錯和過失所造成的損害。為了彌補這壹漏洞，有必要在法律上確立締約過失責任。由於締約過失責任與合同責任密切相關，將締約過失責任納入新合同法是壹個創舉。本文試圖分析締約過失責任的特征和構成要件，準確把握締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別。為了在實踐中適用合同法中的締約過失責任，從適用範圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用的時間內，準確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，需要準確確認締約過失責任的法律原因，以及締約過失責任的各種形式和賠償範圍。
對合同法中締約過失責任的思考
壹些學者將締約過失責任稱為先合同責任、先合同義務或直接稱為締約過失。締約過失責任是什麽？學者們有不同的定義。壹般來說，是指壹方當事人違反其基於誠實信用原則的義務，致使對方的信賴利益遭受損失時所承擔的民事責任。壹般認為締約過失責任理論是由德國法學家魯道夫·馮·耶林首先提出的。1861年，他主編的《葉林理論年報》發表的《締約過失、合同無效、不完善造成的損害賠償》壹文指出，“從事合同訂立的人從合同交易之外的消極義務範疇進入合同積極義務範疇，因此，其首要義務是在簽訂合同時給予必要的註意。法律保護的不僅是已經存在的合同關系，更是正在進行的合同關系，否則合同交易就會暴露而不受保護，合同的壹方必然成為另壹方疏忽或不註意的受害者。合同的訂立產生了履行的義務，如果這種效力因法律障礙而被排除，就會產生損害賠償的義務。所以所謂合同無效，只是指不生效，而不是說不生效。總之，當事人因自身過錯導致合同不成立的，應當對相信合同有效的相對人進行賠償。
在《合同法》頒布實施之前，應當認為我國沒有相對完整的締約過失責任理論。原三部合同法(即經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法)對締約過失責任沒有作出明確規定。1999頒布的《合同法》系統規定了締約過失責任，填補了法律空白。
壹、締約過失責任的特征和要素
㈠締約過失責任的特點；締約過失責任是在訂立合同過程中產生的壹種民事責任。締約過失責任何時產生，何時終止，眾說紛紜。壹種觀點認為，應當以有效要約為起點。主要原因是要約到達受要約人時生效。此時，要約對要約人和受要約人分別具有約束力，雙方可以進入特定的信任領域。在這個特定的信任領域中，合同雙方可以在相互信任的基礎上為訂立合同做必要的準備。另壹種觀點認為，建立壹個時間點是非常困難和僵化的，因為締約過程是壹個不斷變化的過程。因此，根據不同的先合同義務，靈活確立壹個可變的時間點是比較理想的。
本文基本同意第壹種觀點。締約過失責任始於要約的效力，因為締約過程是壹種雙邊行為。在簽訂合同之初，雙方沒有訂立合同的實際接觸，因此不可能產生信賴利益，也沒有先合同義務。只有雙方接觸、理解、確信之後，才能產生信任關系。如果壹方當事人違反了事先約定的義務，給另壹方當事人造成了損害，就可以產生締約過失責任。
締約過失責任自要約生效時起生效，至合同生效時止。判斷締約過失責任的關鍵在於締約雙方是否具有締約目的，壹方或雙方是否違反了前壹合同的義務，導致對方信賴利益的損失。
2.締約過失責任是基於民法誠實信用原則的民事責任。締約過失責任的基礎是誠實信用原則下的先合同義務，或者稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，在合同訂立過程中，當事人負有互助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由於締約雙方在締約過程中違反了誠實信用原則下的先合同義務，締約過失責任才不同於違約責任和侵權責任。
3.締約過失責任保護信托利益。根據“無損失則無責任”的原則，締約過失責任也必須有損失，但這種損失必須是信賴利益的損失。信賴利益或負利益壹般是指無過錯方因合同無效或失效而遭受的實際損失。目前法律對信賴利益損失的定義沒有明確規定，難以把握。在司法中，賠償可能過寬也可能過窄，同壹類案件可能會有不同的判決結果。依我看，信賴利益的損失可以包括:締約費用；演出準備費用。
4.締約過失責任是壹種補償性的民事責任。雖然現行法律對締約過失責任已有明確規定，但與之相伴隨的先合同義務法並無明確規定，僅適用民法的基本原則，即誠實信用原則。因此，締約過失責任不是利益的履行，也不是利益的期待。他只存在於訂立合同的過程中，壹方當事人因相信其合同的效力而導致的信賴利益的損失，就是對另壹方當事人信賴利益的損害。因此，締約過失責任的救濟只是補償性的，其目的是達到與合同協商未發生時相同的狀態。
(二)締約過失責任的構成要件
締約過失責任采用過錯責任原則，其構成必須包括客觀要件和主觀要件。具體而言，締約過失責任的構成要件如下:
1.締約過失責任發生在締約過程中。締約過失責任發生在締約過程中，或者合同已經成立但因不符合合同生效的法定條件而被確認無效或被撤銷。如果合同已經有效成立，則合同的訂立過程已經結束。壹方的過錯給對方造成損害的，只能構成違約責任，不能構成締約過失責任。
2、必須存在締約過失。違反先前的合同義務或附隨義務。締約壹方在訂立合同過程中，違反法律規定的互助、通知、說明、照顧、保密和保護義務的。壹般認為，《合同法》第四十二條和第四十三條的規定，是指合同壹方當事人只有實施了上述行為，才能承擔該行為造成的合同過錯責任。
3.肯定有損失。違反先合同義務或附隨義務，已對簽訂合同的對方造成信賴利益的損失。沒有損失就沒有補償。賠償損失也是基於信托利益的範疇，不包括履行利益。
4.行為人主觀上壹定有過錯。違反先合同義務或附隨義務的壹方，主觀上必須是故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的壹種也不例外。過錯體現為兩種基本形式:故意和過失。意思表示是指締約壹方預見到自己的行為會導致合同無效、不成立或者被撤銷，給對方造成損失，但仍然實施這種民事行為，希望或者放任違法後果的發生。過失是指締約壹方應當預見到自己的行為可能導致相對人因合同無效、不成立或者解除而喪失信賴利益，因疏忽大意而未履行配合、通知、保護、保密義務，雖預見到但相信不會發生的主觀心理狀態。所以不管是故意還是過失，只要有過錯就要承擔責任，沒有過錯就不承擔責任。因受害人、不可抗力等原因造成合同訂立過程中的損失的，違反先合同義務的壹方不承擔締約過失責任。
5.違反先合同義務或附隨義務與對方遭受的損失之間必須存在因果關系。如果締約壹方的損失是由於其他原因而不是對方的故意或者過錯造成的，遭受損失的締約壹方不得向對方主張締約過失責任。
第二，締約過失責任與違約責任和侵權責任的區別。
(A)締約過失責任和違約責任之間的區別
違約責任是我國合同法中的壹項重要制度，是指合同壹方當事人不履行合同義務或不符合合同規定所承擔的民事責任。它與締約過失責任的區別可以概括為以下幾個方面:承擔責任的前提條件不同。違約責任是違反有效合同義務的民事責任，是基於有效合同關系的存在。締約過失責任僅適用於締約過程，合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任和締約過失責任的非常重要的標準是合同是否有效成立。雙方存在有效合同關系的，適用違約責任；如果雙方沒有有效的合同關系，只適用締約過失責任。
2、責任形式不同。當事人可以約定違約責任的形式、違約金的數額和定金。締約過失責任排除了締約雙方的約定或免責條款，而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中有約定，也是因為法律的直接規定而無效，其承擔的責任只能是損害賠償，當事人不能隨意選擇。壹般以遭受的損失為限，賠償的是對方的信賴利益損失。
3.歸責原則不同。締約過失責任只能使過錯責任原則1適用。即締約過失責任只有在壹方有過錯，或者雙方都有過錯並承擔相應責任的情況下才能產生。如果合同壹方或雙方都沒有過錯，雖有損害，給壹方或雙方造成損失，也不必承擔締約過失責任。壹方面，過錯責任原則要求締約雙方主觀上都有過錯作為締約過失責任。即認定其承擔締約過失責任，不僅要違反前壹合同，造成對方信賴利益的損失，而且要認定締約壹方主觀上有過錯；另壹方面，這種過錯與信賴利益的損失之間必須存在因果關系，才能確定締約過失責任的範圍。違約責任的歸責原則壹般適用無過錯推定原則。作為例外或補充，過錯推定原則也適用。無過錯責任原則要求違約方無論有無主觀過錯都要承擔違約責任。我國《合同法》第107條確認了這壹原則。同時將過錯責任原則適用於眾所周知的合同，如《合同法》第189、191、320、374、406、425條，從而形成了以嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實、信用的原則
《合同法》第五條規定，當事人應當遵循公平原則，確定各方的權利和義務。這裏所說的公平，不僅表現在訂立合同時的公平，還表現在明顯不公平的合同可以撤銷；還表現在合同糾紛的公平處理上，既要保護守約方的合法利益，又要防止違約方因輕微過錯而承擔過多責任；也說明在極少數情況下，由於客觀情況的異常變化，合同的履行使當事人的利益嚴重失衡，公平地調整當事人的利益。誠實信用主要包括三層含義:壹是誠實，外表壹致，欺詐訂立的合同無效或可撤銷。二是守信用，言行壹致，不任性，不空口說白話。第三，從當事人協商合同條款時起，就處於壹種特殊的合作關系。當事人應當遵守商業道德，履行互助、通知和保密義務。
在起草合同法的過程中，有的同誌提出了等價有償的原則。等價有償是商品交換的規則。作為規範市場交易的合同法，公平原則已經包含了等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務意味著同等價值。我認為用公平原則代替合同法中的等價有償原則更好。等價補償作為商品交換的規律，並不是在每壹種商品交換中都有體現。每壹個商品交換的不是商品的價值，而是商品的價格。只有在長期的商品交換中，在價格圍繞價值的波動中，才能表現出等價有償的規律。公平原則不僅體現在整個社會的交易秩序中，也體現在個人的具體契約中。任何合同都應遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類繁多，其中壹部分屬於自由合同，公平原則比等價有償更寬泛，能更好地照顧各種合同的需要。
隨著社會的發展，公平、誠實信用原則在合同法中的應用越來越廣泛。有些人認為，根據遵守商業道德的要求，誠實信用原則意味著公平。除了誠實信用原則，《合同法》規定，誠實信用還適用於訂立合同的階段，即合同前階段，也適用於合同解除後的特定情形，即合同後階段。《合同法》第四十二條規定，在訂立合同過程中，有下列情形之壹，給對方造成損失的，當事人應當承擔損害賠償責任: (壹)假借訂立合同惡意協商的；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，都不得泄露或者不正當使用。泄露或者不當使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。兩個條款規定了締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違反誠實信用原則。《合同法》第九十二條規定，合同權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，按照交易習慣履行通知、協助和保密義務。該條是關於後合同義務的，履行後合同義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵紀守法，不得損害公眾利益。
《合同法》第七條規定，當事人訂立和履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。這壹條規定有兩層意思，壹是遵守法律(包括行政法規)，二是不損害社會公眾的利益。
守法主要是指遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定基本上與公眾利益相關，壹般包含在行政法律關系或刑事法律關系中。法律的強制性規定是指國家以納稅、工商登記等強制手段保證實施，不得擾亂競爭秩序的規定。法律的任意性規定是當事人可以選擇適用或排除的規定，基本涉及當事人的個人利益或群體利益。當然，法律的武斷規定不能永遠適用。根據合同法的規定，當當事人之間就合同的某壹問題發生爭議，或者合同糾紛發生後，當事人未能達成壹致意見或者補充協議，且沒有交易習慣解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。《合同法》的規定，除了關於合同效力的規定，以及《合同法》第三十八條關於指令性任務或者國家訂貨任務的規定，大多是任意性的。
不得損害公眾利益，相當於國外規定不得違反公共政策，不得損害公序良俗。隨著民法的不斷完善，很多以前損害社會公眾利益的事情都被法律規定了，成為守法的內容。但是，與社會存在相比，法律畢竟是次要的，法律很難對社會上的各種事情作出非常詳細的規定。沒有法律規定，涉及到損害公眾利益的事情怎麽辦？最後的法律武器就是不要損害公眾的利益。根據這個原理，法網恢恢，疏而不漏。
(4)合同具有法律約束力的原則
《合同法》第八條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行義務，不得擅自變更或者解除合同。本條款主要適用於合同的履行。為什麽要寫進《合同法》第壹章總則，並且高度重視？
轉型期的中國缺乏市場經濟經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序有些混亂，合同履約率低。鑒於這種情況，強調合同具有法律約束力具有重要的現實意義。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行義務，違反約定的，應當承擔違約責任。該合同具有法律約束力，並提交給行政機關。行政機關不得幹預當事人依法訂立的合同，不得非法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。該合同具有法律約束力，並提交給司法機關。司法機關應當像遵守法律壹樣保護當事人依法訂立的合同。如果合同具有法律約束力的原則在現實生活中得到普遍實施，那麽合同的法律手段將極大地促進中國的現代化。
新《合同法》不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則，而且在合同訂立、變更或解除方面也維護了這壹原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約和承諾制度，多達22條，使合同的訂立比以前的規定更加明確，更具可操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人可以協商變更合同；第七十八條規定，當事人對合同變更的內容不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規定了協議解除；第93條規定，當事人可以協商解除合同。當事人可以約定壹方解除合同的條件。合同解除條件滿足時，債權人可以解除合同。《合同法》第94條也明確規定了壹方解除合同的具體情形。
最後，談談合同法基本原則的表達。合同法第三條至第八條規定了合同法的基本原則。有人認為合同法的基本原則不夠全面。這個意見是對的。僅僅用壹兩句話把合同法的每壹個基本原則都完整地表達出來是非常困難的，事實上也是不可能的。那麽，《合同法基本原則》怎麽寫呢？第壹，類似於民法通則。比如《民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是做出最難體現這壹基本原則特點的有針對性的規定。合同法基本原則的表述采用後壹種方法。