「法治中國」面臨哪些挑戰？

與歐美澳相比，亞洲憲政和法治相對落後，但近年來，中國周邊國家和地區也取得了很大進步。大年初四，新加坡國立大學組織了“亞洲憲政變遷圖”研討會。除了代表中國大陸的新加坡本地學者和作者外，來自港臺、南韓、印度、印尼等地的學者也提交了論文並發表了演講。雖然這些國家和地區對我們來說可能印象不深，但體制改革已經有了很大的進步。談到法治和憲政，有相當豐富的司法判例作為研究的基礎。毋庸諱言，印度這個“老牌”民主國家，不僅因為長期是英國殖民地而深受普通法傳統的影響，而且自1950獨立立憲以來，壹直在進行司法審查。最高法院的判例法幾乎涵蓋了憲法問題的所有領域，為保護印度的基本人權做出了巨大貢獻。韓國和臺灣省在1987年幾乎同時轉型後進入憲政和法治的軌道，也產生了相當豐富的憲政先例；從國際關註的拘留陳水扁或彈劾盧武鉉總統的政治案件中，可以看出司法幹預國民生活的端倪。印尼直到2003年左右隨著政治轉型才建立起司法審查制度。但是，從學者論文提供的判例來看，印尼、泰國、馬來西亞等國的法院已經產生了不少憲法判例，甚至在解決政教分離、民族和諧等憲法敏感問題上也有所建樹。巴基斯坦、斯裏蘭卡、孟加拉國等相對“落後”的國家也有值得探討的憲法判例，甚至新加坡也有壹些可視為憲法案例的判決。相比之下，中國大陸是亞洲最大、增長最快的經濟體，但至今連壹個嚴格意義上的憲法案例都沒有；2001，齊玉苓案終於有了答復(見賭約)，但不僅“後無來者”，最高人民法院還以已停止適用為由，於2008年底廢止了該案的答復。這樣，憲法無法進入人民的現實生活，人民的基本權利難以得到有效保障，法律文本與現實的差距越來越大，法學研究自然失去了基礎材料。其他人在討論案例。除了孫誌剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個人悲劇或群體沖突引發的社會事件，還能談什麽？其中壹些事件確實是法律訴訟，但司法判決並沒有提供值得討論的解決方案——相反，壹些判決不僅沒有妥善解決問題，反而是問題的根源，如鄧玉嬌案和莊莉案。所以我們缺乏制度本身解決的成功案例，最多只能討論壹些促進制度完善的社會事件；這些事件本身就是制度造成的，它們的存在是制度執行失敗的見證。坐在憲政和法治還不那麽成熟的亞洲國家和地區的學者中間，筆者還是感到壹種發自內心的孤獨。體制的問題不是偶然的。筆者壹直認為，除了新加坡之外，在前蘇聯、東歐這樣的威權國家，連法治都難以實現，更不要說憲政了。因為不管政權的性質是什麽，世界上幾乎所有的國家都對政府有壹些基本的道德約束，比如都要求政府是“以民為本”或者我們過去的話“為人民服務”；民本原則是壹切政府的法理基礎，民主與專制的區別不在於政府的目的，而在於實現目的的手段，即政府的組成結構和權力行使方式的制度設計。威權國家特別強調實質性的“成就”，以彌補因程序意義上的民主合法性缺失而導致的合法性缺失。除了經濟增長、社會穩定等看得見的“政績”，壹大標誌就是立法成就。前蘇聯和東歐國家的法律看起來都挺漂亮的，憲法規定了很多民權，看起來比美國憲法“先進”多了。但是，這些憲法和法律上的承諾是不可能兌現的，因為壹旦“嚴重”，國家權力中的既得利益者就會退出。雖然憲政和法治可能長期有利於整個權力集團，但具體權力持有者的理性是有限的。特別是，現代威權國家結合了民主形式和威權形式最糟糕的方面。對於古代世襲統治者，孟也可以像梁壹樣，用“無敵大王”、“水能載舟，亦能覆舟”的說教來開導雍君；但在終身制有限的現代國家，這壹套就不管用了。在某些人手中，憲法和法律只是好看的門面，不可能指望它們真正得到實施。由此可見，所謂的“潛規則”不僅是中國現象，而且幾乎存在於所有的威權國家。無論在前蘇聯或東歐，還是在韓國或臺灣省，這種現象都是在政治民主化轉型後才停止的。上述國家和地區都是在20世紀80年代末政治轉型後才建立司法審查制度的，臺灣省大法官會議也是在轉型後才開始真正發揮作用的。民主是法治的先決條件。如果政府不通過定期選舉等民主機制向人民負責，即使政府推動的法治也可能是空中樓閣。如果憲法和法律不能得到有效實施，體制內維權就會成為壹條死胡同。我在新加坡會議上提交的論文討論了近年來中國憲政發展的兩條路徑:自上而下的“官方路徑”和自下而上的“民間路徑”。但目前看來，官方路徑已經被堵死，民間路徑依然是艱難曲折的“活路”。首先，不可否認的是，體制內有很多開明人士，他們銳意改革，渴望主動采取改善措施造福人民，或者至少為自己的執政基礎增添合法性。這種自上而下的改革就像“天上掉下來的餡餅”，成本低，效率高，但不靠譜。這並不奇怪:既然上面授予的權利不是人民自己贏得的，他們收回這些權利是很自然的。前面提到的齊玉苓的案子就是這麽壹塊餡餅。當時誰也沒想到，最高法院會發出這樣壹份漏洞百出的答復，為司法審查制度的構建提供了如此好的契機，也給法律界帶來了很多驚喜、震撼和樂觀，但最終卻是“竹籃打水壹場空”。事實上，比齊玉苓案早兩年、為本案做鋪墊的司法職業化改革基本失敗，司法改革也是當時最高法院自上而下推動的結果。當然，當時法律領域有改革的呼聲，現在仍然有改革的呼聲。但由於沒有得到民眾的廣泛認同和支持，法律精英的力量不足以推動制度進步，司法改革最終停滯不前。官方路線受阻，不代表中國的制度沒有進步。其實，齊玉苓案兩年後的孫誌剛事件，走的是壹條不同的路，就是通過自下而上的民治，改革壹些剝奪民生、激起民憤的不合理制度。從2003年的孫誌剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國的制度完善基本遵循了這條民間路徑:長期存在的制度(如收容遣送條例或城市拆遷條例)鼓勵官員濫用權力，長期濫用權力最終導致嚴重剝奪人權的惡性事件，通過媒體或互聯網報道產生廣泛而激烈的社會反應，最終震驚中央政府並促使其采取糾正措施。2009年中國“十大案件”大多被媒體判定為涉及公民身體權利保護，以“開胸驗肺”、斷指甚至自焚等過激方式震撼社會良知，最終推動了制度的有限進步。公民之所以不得不采取代價高昂的“實體維權”，正是因為政府積極推行的制度性維權之路被堵死了。在制度環境沒有得到改善的情況下，民間路徑是目前可行的維權方式，但如果沒有政府的積極參與，民間維權勢必會有根本性的局限。第壹，維權成本極高，有時只有人死了才可能引起公眾的註意。第二，結果具有很大的不確定性，目前維權成功的案例具有相當的偶然性。孫誌剛不是第壹個被拘留和處死的人，唐福珍也不是第壹個因為城市拆遷而自焚的人。在他們之前，已經有人因為這些制度而死去，只是沒有得到媒體和社會的充分關註。更根本的是，民間路徑不僅僅是自下而上的單行道，而是自下而上和自上而下的復雜組合，因為為了在憲法和法律的框架內維權，政府必須配合，造成社會-媒體-中央-地方的諸多環節，任何壹個環節都將被堵塞，導致制度完善的失敗。即使發生了悲劇，也只有通過媒體或網絡自由報道，才能產生影響。但如果言論自由被控制，中央政府就無法知道悲劇和全國人民的聲音；即使悲劇被報道，引起反響，如果中央政府猶豫不決，改革措施也不會出臺；即使中央出臺了改革措施，如果地方政府玩“上有政策，下有對策”的遊戲，老百姓還是很難得到中央惠民政策的實惠...最後，雖然我們通過壹些案例見證了中國公民法治意識的成長，但公民意識本身並不完全成熟。例如，莊莉案表明，相當多的網民法治意識薄弱。民間路徑完全是公民推動的，但如果公民自身的維權意識和法治意識不強，中國的制度進步就會失去動力。中國是世界大國，至少應該在亞洲起到表率作用。然而，與周邊國家和地區的制度現實相比，筆者不得不說，中國未來的法治進步仍然面臨著相當嚴峻的挑戰。作者簡介張，北京大學法學院教授，博士生導師。