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國際商業慣例在中國的應用

我國《民法通則》第142條第三款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”第150條還規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和社會公共利益。”

對於上述規定所指的“國際慣例”是指實體性規範的國際慣例還是沖突性規範的國際慣例,或者兩者兼而有之,我國國際私法學者有三種不同的觀點:

第壹,實體規範的國際實踐理論。我國民法學者普遍認為,《民法通則》第142條第3款規定的“適用的國際慣例”僅指實體規範的適用的國際慣例。理由如下:該條第1款意在規定調整涉外民事關系的實體法應根據我國的沖突規範選擇;該條第2款相應規定,在適用中國實體法的情況下,如果該法與國際條約相沖突,則以國際條約為準。顯然,這裏的國際條約指的是實質性的規範性國際條約。由此推斷,該法第三款規定在我國法律和國際條約沒有規定的情況下“可以適用國際慣例”,僅指規範國際慣例的實體。我國壹些國際私法學者也持這種觀點。在他們看來,在國際私法領域,沒有具體的沖突規範和國際習慣規則。從這個角度看,實體規範的國際慣例主要是指在長期的國際商事活動實踐中形成的解決國際商事問題的國際慣例,即國際商事慣例,在實際工作中可以作為國際慣例適用。

第二,沖突規範理論與國際慣例。持這種觀點的學者認為,上述規定所指的“國際慣例”應理解為僅指沖突規範的國際慣例。因為民法通則第142條第三款是在第八章“涉外民事關系的法律適用”中作出的,而第八章是關於沖突規範的特別規定,所以可以認為該款所指的“國際慣例”應理解為僅指關於沖突規範的國際慣例。事實上,在國際私法領域,經過長期的實踐,已經形成了壹系列國際通行的沖突規範國際公約,如“不動產取決於不動產所在地”、“場所支配”、“公共秩序”、“當事人意思自治”、“保護和尊重既得權利”等原則。當然,法律沖突領域的壹些國際慣例被我國立法所采納,但對於那些未被我國立法所吸收的國際慣例,我國法院可以在我國法律和我國締結或參加的國際條約未規定相關問題的前提下,利用這些國際慣例處理涉外民商事關系。

第三,國際慣例的雙重性。持這種觀點的學者認為,上述條款中提到的“適用的國際慣例”既包括實體規範,也包括沖突條款。由於該款所稱的“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約”,只是就壹般的“法律”和“國際條約”而言,並不局限於相關實體規範的“法律”和“國際條約”或者沖突規範的“法律”和“國際條約”,因此,填空。此外,涉外民商事法律關系的法律調整方式包括直接調整和間接調整。在我國法律和我國締結或者參加的國際條約中沒有調整涉外民商事法律關系的規定的情況下,根據《民法通則》第142條第3款的規定,適用“國際慣例”調整涉外民商事法律關系,如果只適用實體規範的國際慣例或者只適用沖突規範的國際慣例,有失偏頗。相反,如果將“國際公約”理解為既指實體規範的國際公約,又指沖突規範的國際公約,那麽當“可以適用實體規範的國際公約”時,就可以通過適用實體規範的國際公約直接確定涉外民商事法律關系當事人的實體權利和義務,通過使用沖突規範的國際公約引用相關國家的實體規範間接調整涉外民商事法律關系。

根據我國法律適用國際慣例,同時註意國際慣例與國內法的關系。首先,根據《民法通則》第142條第三款規定,適用國際慣例有壹個條件,即中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有關於民商事事項的規定。這說明中國主張現有的成文國內法和中國締結或參加的國際條約的規定在法律適用上優於國際慣例的適用。其次,對於國內民事活動,《民法通則》第六條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”但是,對於涉外民事活動,《民法通則》第142條第三款規定,我國法律沒有規定時,不發生法律效力的不是國家政策,而是國際慣例。根據《民法通則》第150條關於適用外國法律或者國際慣例不得違背我國社會利益的規定,在法律效力上,國際慣例與外國法律處於相同和平行的地位,與根據沖突規範援引的外國法律具有同等效力。國際慣例的效力低於國際條約,但高於國家政策。國際慣例,如國際條約、國內法和外國法,可以直接或間接地受沖突規範的指導。第三,根據中國法律規定的合同當事人意思自治原則,當事人可以選擇適用實體規範的國際商業慣例。壹般情況下,只有當事人選擇了適用的國際商業慣例,它才對當事人具有約束力。但是,在當事人不選擇適用國際商業慣例的情況下,只有在中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定有關事項的情況下,才適用國際商業慣例。最後,根據《民法通則》第150條,適用國際慣例不得違背中國人民的社會利益。

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