企業借貸形成的土地抵押不應登記。
案例:
甲公司因經營需要，擬向乙公司借款，並同意以甲公司通過轉讓取得的某房地產開發用地作為抵押。雙方向國土部門申請土地使用權抵押登記，國土登記人員在審查時有兩種不同意見。壹種觀點認為無法處理。根據中國人民銀行1996發布的《貸款通則》第六十壹條規定，各級行政部門、企事業單位、供銷社等合作經濟組織、農村合作基金會等基金會不得從事存款、貸款等金融業務。企業不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。企業B為非銀行金融機構，不能從事貸款業務，不能辦理土地使用權抵押登記。第二種意見是可以處理。根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十二條，土地使用權可以抵押。《物權法》第壹百八十條也規定，債務人或者第三人有權處分的建設用地使用權可以抵押。甲公司向乙公司借款，屬於壹般的民間借貸行為，而非從事貸款業務。可以根據雙方申請，申請土地使用權抵押登記。民間借貸可以為其辦理土地抵押登記嗎？
民間借貸能否登記為土地抵押的問題，涉及到兩種法律關系:壹是企業之間的借貸關系；二是國有土地使用權抵押登記。兩者相互關聯，前者涉及作為主合同的借款合同，後者涉及作為從合同的抵押合同。根據《中華人民共和國擔保法》第五條第壹款規定，主合同無效，擔保合同無效；第四十四條規定，抵押財產登記應向登記部門提供主合同。因此，土地部門能否為其辦理土地抵押登記，關鍵在於首先判斷甲、乙企業之間的借款合同是否有效。
目前，我國司法實踐對企業間借款合同的效力持否定態度。最高人民法院《關於企業借款合同借款人逾期不還貸款如何處理問題的批復》(法復[1996]第15號)規定:“企業借款合同違反有關金融法規的，為無效合同。”有關金融法規參照中國人民銀行1996發布的《貸款通則》。
但是，筆者認為，我國在法律層面上並不否認企業借款合同的效力，理由如下:
不能以貸款通則作為判斷合同效力的依據。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(壹)》(法釋[1999]第19號)第四條規定，合同法實施後，人民法院確認合同無效，以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不以地方性法規、行政規章為依據。根據司法解釋，《貸款通則》屬於中國人民銀行的部門規章，不得用於判斷企業間借款合同的效力。
《中華人民共和國公司法》沒有禁止企業之間的借貸。《公司法》第壹百四十九條第三款規定:董事、高級管理人員違反公司章程，未經股東會、股東大會或者董事會同意，不得將公司資金借貸給他人。法律上的“人”應包括自然人和法人。當然，甲公司屬於“他人”，所以乙公司根據公司章程，經主管部門(股東會、股東大會或董事會)同意，向甲公司放款，不在法律禁止之列。
具體到本案，雖然筆者對企業間主借款合同的效力有所懷疑，但在土地使用權抵押登記實踐中，土地部門應當充分尊重我國現行司法實踐，認定甲公司與乙公司間的主借款合同無效，拒絕辦理土地抵押登記。如果申請人不服，建議他先向法院提起訴訟確認權利。
(本文原載於2010年7月27日《中國國土資源報》)。
這種情況交土地出讓金嗎？
案例:
某房地產開發商以出讓方式取得壹塊國有住宅用地。開發建設過程中，因城市規劃變更，政府收回該地塊1，000平方米國有土地使用權用於消防通道，其他住宅小區規劃設計條件不變。由於收回的1，000平方米國有土地為住宅小區綠地，而其他規劃設計條件不變，導致住宅小區建築密度和容積率增加。經評估，收回土地使用權65，438+0，000平方米，剩余房地產開發用地的單位地價遠高於轉讓時。請問:這種情況下，開發商是否應該支付因建築密度和容積率增加而需要支付的土地出讓金？
本案中，住宅用地容積率單純因政府規劃調整而提高，開發商無需支付土地出讓金，理由如下:
首先，在這種情況下，政府不能依靠行政命令來要求額外的土地出讓金。與民事法律權利體系的開放性不同，行政機關必須依據法律法規的明確授權行使職權，作出具體行政行為。行政法律體系雖然龐大，但總體上應該是封閉的、有權力邊界的，不能隨意擴大和適用。“無權無勢”是依法行政的應有之義。
目前涉及土地出讓金調整的法律、行政法規有:《中華人民共和國城市房地產管理法》第十八條規定:“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須征得出讓人和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，並相應調整土地使用權出讓金。”二是《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十八條規定:“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，應當征得出讓人同意，並經土地管理部門和城市規劃部門批準...以調整土地使用權出讓金並進行登記。”上述兩項規定僅適用於土地使用者(即國有建設用地使用權合同的受讓人)自願提出改變土地用途並經有關行政主管部門批準的情形，但沒有規定政府主動調整規劃改變土地用途是否調整土地出讓金。根據依法行政的要求，筆者認為政府無權依靠行政命令要求開發商繳納土地出讓金。
其次，在這種情況下，政府作為合同的出讓方，不能單方面要求追加土地出讓金。《國有建設用地使用權出讓合同》(以下簡稱《出讓合同》)受《中華人民共和國合同法》管轄，對出讓方和受讓人具有同等效力。合同的修改也應在平等協商的基礎上進行。本案中，政府有權在開發建設過程中對部分消防通道的用地規劃進行調整，政府也選擇了《出讓合同(示範文本)》第十八條第壹款第壹項，有償收回這部分1，000平方米的土地使用權。
開發商在簽訂轉讓合同時，無法預見方案的調整。按照原出讓合同約定的容積率進行了設計和施工，整個履約過程沒有任何過錯。同時，《出讓合同(示範文本)》第十九條規定，“政府保留在本合同項下的宗地使用期限內調整該宗地平面圖的權利。如果修改原規劃，該地塊上的現有建築不會受到影響……”“現有建築不受影響”是對受讓方信托利益的肯定。按照該條的設計意圖，該宗地上的建築密度和容積率增加且單位地價高於出讓時，並非受讓人主觀造成(開發商並未擅自增加建築面積，本案中綠地減少很可能降低住宅小區舒適度，影響建築物整體經濟價值和地價)，當然不應由其承擔。因此，根據《中華人民共和國合同法》的基本原則，應當作出有利於受讓人的解釋，本案開發商仍可按照原容積率設計圖紙繼續施工。
(本文原載於中國國土資源報2011)。