關鍵詞:違法；壹般條款和條件；註意義務；違規確認模式
中國圖書館分類號:D913.7文獻識別碼:A文號:0257-5833(2012)08-0087-11。
首先，提出的問題
在我國侵權法理論中，關於違法性的爭論由來已久。圍繞違法性能否成為過錯侵權責任的構成要件，不同觀點相互對立，爭論激烈，導致三要件說和四要件說並存。2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)也未能終結這場爭論，理論界對《侵權責任法》是否承認違法性的存在形成了兩種對立的觀點。肯定的意見認為，沒有明確的立法並不意味著否定過錯侵權責任制度中的違法性，日本民法典第709條也沒有規定違法性，但違法性在理論和實踐中都是侵權責任的構成要件。否定意見認為違法性理論是德國法的產物。“鑒於我國《侵權責任法》已經明顯排斥了這壹概念，照搬德國法的理論來解讀我國《侵權責任法》有點過於狹隘。”【註:王黎明:我國《侵權責任法》是否采用違法性要件？》，中外法，第1，2012號。。
相比之下，違法性問題在我國侵權法實踐中也頗有爭議。壹方面，違法性在我國民事立法中壹直沒有明確界定。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第106條第2款和《侵權責任法》第6條第1款都沒有與違法性相關的概念和規則，參與《侵權責任法》立法的人也認為是過錯。參見王勝明:《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社，2010，第24-29頁。]。另壹方面，我國各級法院在司法實踐中已經明確承認違法性的存在:最高人民法院在其司法解釋中承認了違法性在過錯侵權責任中的獨立地位【註:《最高人民法院關於審理名譽權案件若幹問題的解答》第七條規定:“是否構成侵犯名譽權責任，應當根據受害人名譽受到損害的事實、行為人的違法行為、違法行為與損害後果之間的因果關系、行為人的主觀過錯認定。”]，司法解釋甚至還區分了“非法侵害”民事權益、“違反社會公共利益、社會公德侵害他人”等不同類型【註:最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》明確規定了“違法性”的概念和違法性判斷的相關規則，如“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益”。]為違法性的判斷設定明確的規範標準。相關司法解釋的起草者指出:“根據侵權行為法的原則，侵權行為的構成要件之壹是行為違法。”[註:唐德華:《最高人民法院法的理解與適用》，人民法院出版社2001版，第9頁。我國各級法院往往用違法性的概念來衡量危害行為及其結果，進而得出這種損害能否受侵權法調整的相關判斷[註:此類案件參見“Xi春林等村民訴花家蕩鎮種子供應站種子購銷賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報全文》，人民法院出版社，1995版，198-”賈桂花訴北京電影學院青年電影制片廠侵犯肖像權案”，《中華人民共和國最高人民法院公報全集》，人民法院出版社，1995，第355-358頁；”、等人訴登山隊領隊劉因兒子登山時遇惡劣天氣遇難未采取適當措施搶救賠償案”，《人民法院案例選編》(2002年第3期)，人民法院出版社2003年版，第175頁。]。
可見，過錯侵權中的“違法性”概念及相關規則已成為我國侵權法理論和實踐中不可回避的重要問題。梳理關於違法性理論的觀點和學說，有助於明確我國過錯侵權責任的構成體系，實現損害賠償規則的有機統壹；同時，明確違法性在我國侵權法實踐中的地位和作用，也有助於協調立法與司法的分歧，在侵權案件的審理中建立起壹致、確定、有效的過錯侵權責任體系。本文將對過錯侵權責任中的違法性過程進行歷史考察，並在此基礎上探討如何協調我國立法和司法層面對違法性的區別對待，進而建立符合我國法律傳統和司法實踐的規則違反確認模式。
第二，從法律法規變化的角度進行探索？
-區分顯式和隱式規則違反確認模式[BT]。
現代民法中的違法性概念最早由德國學者哈澤提出，他在羅馬法中關於主觀過錯和客觀過錯的觀點奠定了區分過錯與違法性的理論基礎[註:朱妍:《侵權責任法通論》(第壹卷)，法律出版社2011版，第248-249頁。];此後，德國法學家耶林在其著作《羅馬私法中的責任要件》中提出了“主觀過錯與客觀違法”的表述，最終確立了違法性的概念【註:耶林認為，只有過錯違法才能產生損害賠償的義務，而客觀違法只產生返還原物的義務。參見王黎明、周佑君、高勝平主編《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010版，第226頁。]。目前，各國侵權法理論界對“違法性”的概念及其相關制度存在兩種完全不同的態度:肯定的意見認為，違法性“在所有國家法律制度中均具有確立責任的重要作用，即如果行為是違法的，行為人將對其違法行為所造成的損害承擔責任”[註:[奧地利]赫爾穆特？庫齊奧:《損害賠償法的重構——歐洲經驗和歐洲趨勢》，朱妍譯，《法學家》，2009年第3期。];否定意見認為違法性“只是修辭上的積累和重復”【註:馮？巴爾教授認為，“在《德國民法典》第823條第1款‘故意或者過失非法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的，應當對他人造成的損害承擔責任’的表述下，‘違法性’的概念只是對條文所列內容的再次概括，在責任法中並不具有獨立的功能。“[德國]克裏斯汀？馮？巴爾:《歐洲比較侵權法》(第二卷)，焦美華譯，法律出版社2001，第281-282頁。]，其“隨著侵權責任範圍的逐漸擴大”而“日漸枯萎”[註:王黎明、周佑君、高勝平:《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社，2010版，第231頁。]，甚至在過失客觀化的趨勢下，已經出現了與過失相混淆的傾向[註:朱妍:《侵權責任法通論》(第壹卷)，法律出版社，2011版，第252頁。]。同時，各國侵權法實踐對違法性的態度反差也非常明顯。在德國法中，違法性是由三個“小壹般條款”規定的[註:在德國民法典中，壹個行為侵犯了壹個絕對的法益(第823條第1款)，或者“違反了旨在保護他人的法律”(第823條第2款)，或者“以違背善良風俗的方式傷害了他人”(第823條第1款)]，受此影響，大陸法系的許多國家和地區(如奧地利、荷蘭、瑞士和臺灣省)都在其民法典中對違法性作出了明確的規定。相比之下，英美法系國家的過失侵權責任以違反註意義務為基礎，即在確立類似情況下正常人應有的註意義務的基礎上，判斷行為人是否違反了該義務。【註:此時的侵權責任是基於違反普通法或成文法規定的註意義務，其內容壹般包括:壹、被告負有基於普通法或成文法的註意義務；二是違反了註意義務；第三，原告遭受損害；第四，行為與損害後果之間存在因果關系。參見馬基尼斯、迪肯，《侵權法》，牛津大學出版社，2003年，第74頁。].另外，法國作為大陸法系國家，在民法典中也沒有規定違法性。法國民法采用“極其靈活”的過錯概念，可以根據所涉及的不同領域而變化。加斯頓，吉勒？博古《法國民法通論》，陳鵬譯，法律出版社2004年版，第715頁。]將“慈祥的父親”不傷害他人的義務類型化、具體化[註:F.H.Lawson，B.S.Markesinis，《普通法與民法中的無意傷害侵權責任》，劍橋大學出版社，1982，第98頁]，從而實現過錯侵權責任的成立。那麽，違法性概念與過錯侵權責任的關系是什麽？為什麽不同法系甚至同壹法系不同國家的過錯侵權責任構成會有如此大的差異？本部分將從侵權制度變遷的角度來考察這壹問題。