問題描述:
風險轉移或交付的跡象
分析:
風險轉移
《合同法》第142條確立了風險轉移的基本原則:標的物毀損、滅失的風險，在交付前由出賣人承擔，交付後由買受人承擔，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
風險負擔是指標的物因不可歸責於任何壹方的原因而遭受的損失。
註:風險轉移采用交付原則，不僅適用於動產，也適用於不動產。
(A)交付主義:不同交付方式下的風險負擔:
1.在實際交付情況下，如果貨物送貨上門，在貨物交付給買方時，風險就轉移給買方；如果是門到門交貨，當貨物從賣方交付時，風險轉移到買方；在托運的情況下，風險應在貨物交付給承運人時轉移給買方。
2.在指示交付的情況下，當所有權證書交付給買方時，風險轉移給買方。
3.在簡單交貨的情況下，風險在合同生效時轉移給買方。
(2)例外
第1條和第143條，因買方原因延遲交貨；
2.第148條，出賣人不履行的；
3.第144條，道路貨物銷售；
4.第145條，交貨地點不明確的；
5.第146條，買方延遲提貨。
另外註意兩個問題:出賣人未交付產權證以外的標的物單證和資料不影響風險負擔的轉移(第147條)。買方承擔風險的，不影響賣方承擔違約責任(第149條)。
(三)不能混淆
1.在保留所有權的買賣合同中，可能會出現風險承擔者與財產所有人不壹致的情況，體現了交付主義與所有人主義的立法規則差異。例如，甲方賣給乙方壹頭牛，6月1日交貨，牛款為1800元。約定半年內乙方每月支付300元，支付完最後壹筆款項後，牛的所有權歸乙方所有..結果1年7月，牛被雷擊死了。此時風險負擔屬於B，但牛的真正主人是a。
2.試交易中的風險承擔規則也值得關註。
例如，5月20日，甲方交付壹輛奔馳供乙方試用，試用期為2周。下面是壹個例子:
(1)試用期內，任何風險由甲方承擔；
(2)試用期滿，乙方表示要買，後續任何風險由乙方承擔；
(3)試用期滿後，如乙方未做出任何表示，由此產生的風險由乙方承擔；
(4)試用期滿，如乙方拒絕購買，甲方未能及時取回，則風險由甲方承擔..
提示:試用期滿後，如果乙方說買(或者什麽都沒說)，兩個人的交易就成立了，此時會發生簡單的交割，所以此時就確定了風險承擔規則。
3.在單純交付的情況下，合同的成立和生效、交付的完成、所有權的轉移和風險負擔的轉移四種法律現象往往同時發生。
買賣合同作為壹種著名的合同，在合同法中占有極其重要的地位。買賣合同是轉讓所有權的合同，所有權是壹種物權，是民事主體的壹項重要權利。因此，在買賣合同中所有權何時以及如何從賣方轉移到買方是壹個至關重要的問題，這也對風險的轉移有很大的影響，而風險的轉移也是買賣合同中壹個非常重要的理論和實踐問題，它涉及到雙方的基本義務和合法權益。今天的國內立法和國際條約都非常重視以上兩個方面。以下是財產所有權的轉移和風險負擔的轉移，它們之間的關系如下:
壹.財產所有權的轉讓
(壹)各國民商法對所有權轉移的規定不壹致。法國主張買賣合同成立時所有權轉移。《法國民法典》第1583條規定:“當事人雙方約定標的物及其價格時，即使標的物尚未交付，價格尚未交付，買賣合同也就成立，標的物的所有權依法由出賣人轉移給買受人”。英國《貨物買賣法》對所有權的轉移作了不同的規定，如特定物、非特定物、出賣人保留所有權等。在特定貨物或已指定貨物的買賣中，所有權的轉移取決於雙方的意思表示。當雙方意思表示轉移時，所有權隨之轉移。
(2)我國過去的民法理論將所有權轉移分為特定的客體和種類。特定貨物的所有權在合同訂立時轉移，而種類貨物的所有權在交貨時轉移。前者在形式上似乎有利於保護第壹買受人的利益，因為如果出賣人隨後將標的物出售給第三人交付，第壹買受人可以基於其所有權行使返還標的物的權利，請求第三人返還標的物，並主張第二買賣合同無效。[1]這種做法不夠合理，因為買受人在接受交付之前只能取得對標的物的債權，而不能取得事實上的所有權，否則容易混淆債權和物權。
(3)《民法通則》第72條、《合同法》第133條規定，所有權自交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這個時間規則是買賣合同中所有權轉移的靈魂。從這壹規定中可以看出:
1.合同法中“標的物的所有權自標的物交付時轉移”中的“標的物”，應作狹義理解，指動產[2]。即動產的所有權自交付時起轉移。
2.“法律另有規定的除外”是指不動產和部分動產的所有權在完成產權變更登記時依法轉移[3]。從這裏，我們可以看到以下情況:
A.房地產所有權自登記之日起轉移。比如，雖然在房屋買賣合同中，出賣人已經將房屋交付給買受人，但根據我國《房地產管理法》第三十五條、第五十九條的規定，不能產生房屋產權轉移的效力。只有在辦理了登記過戶手續後，房屋的產權才能過戶給買方。換句話說，產權登記，即產權登記，是房屋所有權轉移的有效要件。
這同樣適用於通過贈與或其他方式轉移房屋所有權。
B.有些動產的所有權轉移也有特殊情況。例如，我國《海商法》第九條和我國《民用航空法》第14條規定，船舶和民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，應當向主管機關登記。未經註冊，不允許對抗第三方。可見，只要合同生效，即使未完成產權登記，買賣雙方的權利義務關系已經形成，標的物的所有權自交付之日起轉移。但有壹點不可忽視，即壹旦不知情的第三人在對外法律關系中主張權利，而所有權轉移的買賣合同未登記，則不受保護。
C.在保留所有權的買賣合同中，買受人支付尾款時，標的物的所有權轉移給買受人。在此之前，雖然出賣人已經將標的物交付給買受人，但所有權仍由出賣人享有，這可以從《合同法》第134條和第167條的規定中得到解釋。
3.《合同法》第133條中的“當事人另有約定的除外”體現了合同自由原則，即買賣合同的當事人可以具體約定合同成立時標的物所有權發生轉移，或者買受人支付全部價款或者某壹價款時標的物所有權發生轉移等條件。這種情況多發生在具體東西的銷售中。如果收藏者A在畫家B家中看到壹幅畫，與畫家B達成銷售協議，協議中特別約定，合同成立時畫的所有權轉移給A，按比例分配。在這種情況下，如果A在第三天來取畫，他發現B在前壹天已經把畫賣給了第三人C，C已經取得了畫。則甲方可向丙方行使追償權，追回畫作，並有權要求乙方承擔侵權責任。因為根據《合同法》第51條規定，乙方的行為不是出賣壹物二物，而是無權處分。當然，在這種情況下，如果C是善意取得該畫的第三人，他可以善意取得以對抗A的請求。
4.從《民法通則》第72條和《合同法》第133條可以看出，財產所有權轉移的規則順序是法律——協議——交付，即法律對優先權有特別規定，其次當事人可以另有約定。如果沒有前兩者，標的物的交付時間為買賣合同中標的物所有權轉移的時間。
(四)財產所有權轉移的方式
1.從民法角度看，人與人之間設定義務的目的是履行，而交付作為壹種履行方式，是當事人實現合同目的的必要環節，也是合同的核心問題之壹。之所以這樣說，是因為交付具有以下重要意義:
壹、交付是所有權轉移的規則。
b、交付是風險轉移的規則。
交付主義是果實所有權的法則。
以上三點，本文將壹壹論述。
2.由於交付時標的物(動產)的所有權隨之轉移，所以什麽是交付就顯得尤為重要。所謂交付，是指轉移對物品的占有和控制，也可以說是出賣人將標的物交給買受人占有，即轉移占有。[4]壹般來說，交付可以分為兩種方式:現實交付和概念交付。
a、實際交付，即出賣人將標的物置於買受人的實際控制之下，即轉移對標的物的直接占有，這是交付的常態。根據交貨方式的不同，實際交貨可分為三種情況:
第壹種是送貨上門。即賣方將貨物交付給買方。此時，貨物被交付給買方。
第二種送貨上門。即買方從賣方處取貨，貨物運出賣方時交貨完成。
第三種寄售。即賣方代表買方與承運人訂立運輸合同，買方承擔運費。此時，賣方將貨物交給承運人，完成交貨。
與簡單直接的現實交付相對應的是概念交付，也稱為虛構交付。在這種情況下，出賣人可以不直接轉移標的物的占有和控制權而完成交付。是概念上而非現實上的標的物占有權的轉移。概念交割方式讓特殊情況下的交易更加方便快捷。概念交付分為三種類型:
第壹次指令傳遞。即提取標的物的交付單據取代了實際交付標的物的交付方式。標的物的單據是具有物權性質的單據，包括倉單和提單。《合同法》第135條規定“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物、轉移標的物所有權的文件的義務”。就是註明發貨方式。
第二種簡單交付。即買賣合同訂立前，買受人已經通過租賃、借用、保管等合同關系實際占有標的物。合同生效的時間為交貨時間。《合同法》第140條規定了這種交付方式。
第三種占有是改變。即雙方簽訂協議，使買受人取得對標的物的間接占有，而不是直接占有標的物。比如，賣方甲與買方乙簽訂房屋買賣合同，約定甲方將房屋所有權登記給乙方後，甲方作為承租人將房屋出租兩年。在這種情況下，甲方是房屋的直接占有人，乙方是房屋的間接占有人。這種交付方式就是占有的變更。目前我國合同法還沒有明確確認這種交付方式。
(五)標的物所有權轉移時需要註意和區分的幾個問題。
1.需要註意的是，標的物所有權發生轉移時，還涉及到標的物與從物的關系以及交付前後孳息的歸屬問題。
主要的東西是指同壹個人所擁有的、需要共同使用才能發揮主要作用的兩個東西；附屬物是指輔助主物發揮作用的東西。果實是原始產生的利益。也分為天然孳息和法定孳息。[5]
根據民法原理，從物與主物有密切關系，處分主物的效力與從物相同。壹般情況下，除法律另有規定或者當事人另有約定外，出賣人應當向買受人交付標的物。例如，甲方在向乙方銷售自行車時，還應向乙方交付自行車的附件——自行車鎖..當然，當事人有特別約定的，可以不移交從物。這體現了合同自由原則，但《合同法》第163條規定“標的物交付前產生的孳息歸出賣人所有，交付後產生的孳息歸買受人所有”。例如，在甲將自己的母狗出售給乙並特別保留所有權的買賣合同中，甲方交付給乙方後仍擁有母狗的所有權，乙方支付尾款後才能獲得母狗的所有權。那麽從母狗交付到最後付款期間，母狗生下的小狗應該歸買方所有，而不是歸賣方A(也就是主人)所有。因此，交付與所有權在孳息所有權上的區別，典型地體現在所有權特別保留的買賣合同中。首先要註意物體和果實的區別，這是兩個不同的概念，不要混淆。其次，在主物交付給買受人後，從物發生轉移的情況下，當事人也可以特別約定不移交從物，但原物產生的孳息，當事人未另有約定的，以交付標準確定所有權。
2.標的物的交付也涉及到對方的接收，但標的物的接收涉及到風險負擔，所以留給後面的風險壹節。
3.在試銷合同中，出賣人將標的物交付買受人試用的行為不屬於交付行為，因此試銷期間標的物的風險應由所有權人即出賣人承擔，而非買受人。如果買方在試用期滿後表示購買，此時合同生效，交付完成。交付方式應適應《合同法》第140條中的簡易交付規則，但必須明白，在此之前沒有交付的法律概念。
4.《合同法》第137條規定“出售具有知識產權的計算機軟件等標的物的，該標的物的知識產權不屬於買受人，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。這是壹種保護措施，說明了三個問題:
a、買方可以取得無著作權的知識產權的使用權，賣方僅以有形形式向買方交付具有知識產權的計算機軟件，買方僅取得標的物(即載體)的所有權。
b、體現了契約自由原則，在特定情況下，標的物知識產權的歸屬仍可由當事人約定。
c、知識產權不是有形的，不應該是物權中的壹種所有權，所以不存在所有權的轉移。
5.買賣合同中標的物的交付轉移與贈與合同中的物權轉移是有區別的。《合同法》第186條第1款規定“贈與人可以在贈與財產的權利發生轉移之前撤銷贈與”，並將“權利轉移”作為撤銷贈與的關鍵要件，體現了贈與合同中“權利轉移”的含義，即所有權的轉移，交付只是所有權轉移的方式之壹，說明贈與合同中標的物的轉移也遵循法律——
第二，風險負擔的轉移
(壹)風險，是指標的物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、海難、毀損、黴變、破損、扣押等。這個風險來自意外，雙方都沒有過錯。風險負擔的轉移涉及買賣雙方的基本義務，關系到是賣方還是買方承擔損失。如果風險已從賣方轉移到買方，即使貨物遭受損失或滅失，買方仍有義務支付價款；另壹方面，如果風險沒有轉移到買方，壹旦貨物損壞，不僅買方沒有支付價款的義務，賣方也要對不交貨負責。
(2)當風險轉移給買方時，國家立法不
標的物風險負擔的核心問題是標的物風險何時從賣方負擔轉移到買方負擔，即風險轉移的時間。關於這壹點有三種不同的學說:合同成立時標的物的風險由出賣人轉移給買受人，羅馬法和現代瑞士法采用這壹學說。第二，標的物的風險隨著標的物所有權的轉移而轉移，這壹理論為法國法和英美法國家所采納。第三，標的物的風險自標的物交付時轉移。德國民法、奧地利民法以及美國和現代斯堪的納維亞法都采納了這壹理論。[6]然而，大多數國家的法律都要求在發生風險轉移之前必須滿足某些條件。壹般來說，在物種買賣中，只有在合同規定或提取貨物的情況下，風險才會轉移。《2000年國際貿易術語解釋通則》在其導言中作了這樣的規定。1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》第67-69條也作出了規定。
(三)我國《合同法》第142條規定:“標的物毀損、滅失的風險，在交付前由出賣人承擔，交付後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”它有兩層含義:
1.法律和合同可以直接約定或約定風險轉移，具有優先適用的效力。
2.除上述情況外，以“交付”為臨界點劃分風險，不以所有權轉移為標準。即有可能標的物已經交付，風險已經轉移，但所有權沒有轉移。比如房屋買賣合同中，房屋已交付用戶使用，但尚未辦理過戶手續。此時，風險已經轉移，但所有權沒有轉移。因此，“交付轉移風險”和“所有人承擔風險”是不壹樣的。
合同法中的這壹規定有其積極的作用:
a、以交付作為風險轉移的標準，便於風險承擔者在風險損失發生後評估損失，向保險人索賠和搶救或處置受損貨物。
B.交付標準比所有權轉移標準更明確，容易劃清風險責任。
c、交付標準最大限度地減少貨物保管過失的訴訟，有利於迅速解決因承擔風險而產生的糾紛，保護交易安全，促進貨物流通。[7]
(4)在途貨物的風險轉移
1.在途貨物的風險轉移也就是在途貨物的風險轉移。所謂在途貨物，是指賣方已經找到了買方，並在運輸途中出售了貨物。
2.1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》第68條規定:“對於在途銷售的貨物，風險自合同訂立時起轉移給買方。但是，如果情況表明有必要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險應由買方承擔。但是，如果賣方在訂立合同時知道或應該知道貨物已經滅失或損壞，而他沒有將這壹事實通知買方，賣方應對這種滅失或損壞負責。”
3.在途貨物的風險確實有其特殊性，因此不適用從標的物交付起風險轉移的壹般規則。我國《合同法》第144條對道路貨物買賣的風險轉移作了特別規定:“除當事人另有約定外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”作出這壹規定是因為:
a、路貨買賣實際上是單據買賣。貨物壹旦被運輸，就脫離了賣方的控制。在道路貨物買賣合同成立之前或之後，很難判斷貨物是否具有危險性。因此，有必要將風險轉移時間設定為合同成立的時間。
b、這壹條款對買方並非不公平。由於具有單證買賣性質的公路貨物買賣，單證和保險單同時轉移，即貨物所有權和保險利益同時轉移。壹旦貨物出險，買家也可以通過壹種方式向保險公司索賠。
c、當事人另有約定的條款可從契約自由原則考慮，而不必壹味以法律規定為準。
4.需要註意的是，《合同法》並沒有將道路貨物買賣中的標的物嚴格區分為種類和特殊物，這似乎有些不足。因為在公路貨物買賣中，買方只是從賣方手中購買了部分在途貨物，在這種情況下，部分貨物的風險就發生了，那麽如何承擔風險就是壹個問題。
㈤違約情況下的風險負擔
1.壹般來說，風險所在之處，應由該方承擔由此造成的損失。但如果壹方或雙方違約，是否會影響風險轉移及其分擔？我國合同法在總結世界各國立法經驗的基礎上，根據我國國情，區分不同情況，作出了不同的規定。
2.根據次於違約方的原則，《合同法》第143條規定，因買受人原因不能在約定期限內交付標的物的，買受人應當自違約之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。同時，《合同法》第146條規定，出賣人按照約定或者依照本法第壹百四十壹條第二款第二項的規定將標的物置於交付地點。買受人違反約定不領取標的物的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。但《合同法》第148條相應規定，標的物質量不符合質量要求時，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。
3.根據《合同法》的上述規定，有必要討論買賣合同中的交付與受領的關系，因為在買賣合同中，標的物的交付涉及對方的受領，標的物所有權乃至風險的轉移是雙向行為，既涉及出賣人的交付，也涉及買受人的受領，但受領並不意味著承諾。因此，買受人在標的物交付後發現標的物質量不符合質量要求的，可以拒絕接受標的物。這是因為理論界普遍認為，交付標的物是出賣人的義務，接收標的物對買受人來說既是權利也是義務。
買受人既然有接收標的物的義務，就應當正確履行合同，按照合同約定及時、適當地接收出賣人交付的標的物。但部分買受人因各種過錯原因延遲收取標的物，構成違約，應承擔延遲期間標的物的保管費用，並賠償出賣人因此遭受的損失。如果標的物在此期間因某種因素而毀損、滅失，則由買受人基於過錯責任原則承擔風險和損失。承擔風險的期限應為合同約定的交付至實際交付，因為買方在此期間已占有標的物，故應代替賣方承擔風險責任。
4.《合同法》第147條規定，出賣人未按照雙方約定交付與標的物有關的文件或者資料的，不影響標的物毀損、滅失的風險轉移。由此可見，標的物毀損、滅失的風險轉移與標的物相關單證和資料的交付無關。但需要指出的是，標的物風險的轉移不影響出賣人承擔債務不符合約定的違約責任。即風險責任由買受人承擔的，不影響買受人要求出賣人承擔違約責任的權利。
標的物風險的特點是不可歸責性，即任何壹方都不對損失負責，也就是說買賣雙方都不對過錯負責。但由於損失是客觀存在的，必須有人承擔後果，所以無論買賣雙方是否違約，風險責任實際上並不存在。當買受人依據法律規定或合同約定承擔風險責任時，很可能是出賣人在履行合同時違約，即交付標的物的時間、地點、標的物的質量、數量與合同約定不壹致。對於買受人而言，雖然承擔了標的物的風險責任，但絲毫不影響其向出賣人主張賠償的權利。也就是說，風險責任的承擔和違約索賠是兩種行為，兩者之間沒有因果關系。即使賣方不承擔風險責任，違約方也必須依據法律或約定承擔相應的違約後果。這既是對買方的經濟補償，也是對賣方違約的經濟處罰，我國《合同法》第149條對此有明確規定。
第三，財產所有權轉移與風險轉移的關系
(1)聯系方式:
總結《合同法》第133條和第142條的規定，可以看出買賣合同中財產所有權和風險負擔的轉移規則有以下相似之處:
1，財產所有權轉移和風險負擔全部交付，交付的含義上面已經解釋過了。
2.法律另有規定或者當事人另有約定的，優先轉讓財產所有權和風險負擔。
可見，壹般情況下，買賣合同中標的物的交付會導致財產所有權和風險同時轉移。即財產所有權和風險的轉移同時適用:法律約定的順序規則——交付。
(2)差異:
所有權的轉移與風險負擔的轉移密切相關，但我們也應該看到兩者有許多不同之處:
1.如上所述，標的物的交付並不壹定導致所有權的轉移，但此時風險已經轉移。比如房屋買賣合同中，房屋交付給買受人使用時，未辦理產權轉移手續，房屋所有權尚未轉移，但在房屋交付給買受人時，風險負擔已轉移給買受人。除非法律另有規定或當事人另有約定，此時風險負擔不轉移。這裏特別需要指出的是，根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十壹條的規定，房屋轉移占有視為房屋交付，當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，交付前由出賣人承擔，交付後由買受人承擔；買受人無正當理由拒絕接受出賣人書面交付通知的，自書面交付通知載明的交付日期起，房屋毀損、滅失的風險由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。因此，業主朋友在房產買賣過程中，要註意合同約定的風險轉移時間，避免承擔不可預知的風險。
2.反之，標的物交付時，財產所有權隨之轉移，但風險不隨交付而轉移。比如甲、乙雙方訂立買賣合同，甲向乙方出售壹只懷孕的母羊，合同中約定，甲方將羊交付後，風險不轉移，只有母羊產下羊羔後，風險才轉移給乙方。又如:甲方向乙方銷售在途貨物，合同約定只將貨物交付到乙方住所，那麽本案標的物的風險在合同成立時，即貨物交付前已經轉移。因為當事人在合同中約定標的物的所有權在貨物運至乙處時轉移，而不是風險的轉移，所以所有權和風險的轉移是不同步的。
從上面的例子可以看出，財產所有權和風險負擔的轉移不壹定是同步的，但可以基於法律規定的不同或當事人的約定而有所不同，即當法律另有規定或當事人另有約定時，可能存在財產所有權轉移但風險負擔未轉移或財產所有權未轉移但風險負擔已轉移的情況。
綜上所述，關於買賣合同中財產所有權和風險的轉移，交付原則與法律或當事人有約定的規則是壹致的，但同時交付原則以外的法律或當事人有約定的，這種優先規則往往導致財產所有權和風險的轉移發生在不同的時間或地點。因此，買賣合同中財產所有權的轉移與風險的轉移之間的關系是緊密的、不可分割的，二者的區別是明顯而復雜的。