所謂憲法司法,就是憲法規範的司法適用。憲法司法化實際上至少涉及兩個方面:
壹是對國家機關(包括權力機關、行政機關乃至法律監督機關)的抽象文件進行違憲審查,可以稱為對抽象違憲行為的司法審查;
二是對具體違憲行為的司法審查。筆者不贊成我國立法的合憲性司法審查制度,而主張對具體違憲行為的司法審查方式。這樣做的根本原因是為了保障公民憲法權利的實現,使其在受到侵犯時能夠得到有效的救濟。憲法是什麽?列寧說:“憲法是壹張寫滿人民權利的紙。”
[1]憲法的主要內容,正如王世傑所說,無非是兩塊:壹是關於公民權利的規定,二是關於國家組織的規定。
[2].《憲法》規定,國家組織的產生、建立、權力和程序,歸根結底是為了保護公民的權利。憲法規定的公民權利是公民最重要、最基本的權利。但是,如果權利只停留在紙面上,那只是語義上的權利,而不是物權。毛澤東曾經尖銳地批評了僅僅在紙面上表達人民的憲法權利的“掛羊頭賣狗肉”的做法。
[3].《人權宣言》也指出:“在壹個權利得不到保障、三權分立沒有確立的社會裏,沒有真正的憲法。”可見,公民的憲法權利是否得到保障,是真憲法與假憲法、真憲政與假憲政的分水嶺。
如何保護中國公民的憲法權利?壹種流行的觀點認為,憲法是根本法,是壹般憲法,保障公民憲法權利的方式是國家通過制定普通法律將憲法權利具體化,以這些普通法律直接保護憲法規定的公民權利。換句話說,憲法規範包括公民憲法權利的直接作用是指導相關立法,而不是直接應用於社會生活。這裏我以童誌偉的觀點為代表,因為童先生對此有比較完整的論述。童先生認為,現行憲法規範完全可以通過憲法立法的方式,即通過制定各種專門的、具體的法律來保障公民的基本權利的方式,在社會生活中得以實現。童先生基本上不贊成憲法司法化。他認為,即使在當前憲法立法不完善的情況下,憲法的司法適用也只能起到填補空白的作用,只具有暫時的過渡性。隨著憲法立法的完善,憲法司法化的空間將日益縮小,沒有發展前景[4]。這裏我想和童先生爭論的不是憲法立法完善的過程會有多長,因為即使這個過程很長,也總是要逐步完成的,憲法司法化的空間會像童先生說的那樣逐漸變窄,所以我們要承認童先生觀點的正確性。我對童先生觀點的根本異議在於,公民的憲法權利是否需要通過制定普通法律(憲法立法)來具體化。
這裏需要說明的是,討論憲法是否需要司法化,單以某國現行憲法為例,可能會因憲法不完善而導致片面性,因此需要引用其他國家的憲法作為參考。考察世界幾個主要國家的憲法,包括我國現行憲法,會發現公民的憲法權利不可能也不需要通過專門立法來體現。有幾個主要原因:
(1)公民的壹些消極基本權利是由消極權利的性質決定的,不需要立法來具體化公民的憲法權利,憲法權利分為積極權利和消極權利兩類。
為了實現公民積極的基本權利,義務人應該采取積極的行動。比如公民的受教育權、勞動權的積極部分(包括勞動權的消極部分,如選擇勞動的權利)、休息權、獲得補償的權利、獲得物質幫助的權利等。,都需要義務人(主要指國家)的積極作為。公民積極的基本權利應該通過專門的憲法立法來體現。公民的消極基本權利和他人(主要是國家)的義務是不幹涉。“不幹預”這幾個字已經充分表達了相應權利方的義務。因此,至少壹些消極的公民基本權利沒有必要通過專門立法來具體化。以“思想自由”為例。世界上許多國家的憲法都規定公民有“思想自由”的權利。比如日本憲法第19條規定:“思想自由和善良不受侵犯”;《德國基本法》第二條第1款規定“人人有自由發展個性的權利”,第四條第1款規定“信仰自由、良心自由、世界觀自由、宗教悔改不受侵犯”;土耳其憲法(1982)第25條規定,“人人享有思想和意見自由”。根據對世界上142部成文憲法的統計,18部憲法規定了意見自由,22部憲法規定了思想自由,16部憲法同時規定了意見和思想自由[5]。我國憲法沒有規定公民“思想自由”的基本權利,但我國政府已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,目前正在辦理加入手續。《公約》第18條第1款規定:“人人有權享有思想、良心和宗教自由。”“思想自由”、“良心自由”、“世界觀自由”都是消極的、絕對的公民權利,因為它們是不可剝奪的、不受限制的、沒有辦法設定界限的。“思想自由”需要保護嗎?我當然知道。在封建時代,無論建國後,因為“左”的錯誤,侵犯公民“思想自由”的情況都相當嚴重。比如五十年代的胡風,文革時期的余和張誌新。“思想自由”需要專門立法保護嗎?沒必要。義務人(國家)履行“不幹涉”的義務就夠了。思想者不需要其他的保護,他可以在思想的王國裏自由漫遊,不受國家的幹預。以“言論自由”為例。公民的“言論自由”權幾乎在各國憲法中都有規定。“言論自由”當然不是絕對的自由,言論自由的邊界是各國憲法、法律和國際條約規定的。但對言論自由權本身的保護,即公民在國境之內的言論自由不受幹涉,因此不需要在憲法之外立法。就我所見,世界上還沒有壹個國家用專門的立法來保障公民的言論自由。
(2)公民的壹些基本權利已經直接、具體、明確地規定在憲法中,從立法成本的角度看沒有必要立法。總的來說,憲法規範是比較原則性和概括性的,但這不排除有些憲法規範本身是比較直接、具體和明確的。
以德國基本法為例。《基本法》第11條規定:“(1)所有德國人都有依法在聯邦境內自由遷徙的權利。(2)該權利在下列情況下受到限制:沒有足夠的生活基礎,給社會增加了特殊負擔;保護年輕人不被遺棄;為對抗流行性疾病和防止犯罪活動,采取必要的限制措施是必要的。”《基本法》第12條第3款規定:"根據法律,不得強迫婦女服兵役,在任何情況下都不得雇用婦女參加武裝部隊"。《基本法》第16條第2款規定:“不得引渡任何德國人。”從上面可以看出,德國基本法第11條直接、具體、明確規定了本國公民的遷徙權利及其邊界,第12條第3款直接、具體、明確規定了德國婦女免服兵役的權利,第16條第2款直接、具體、明確規定了任何德國公民免於引渡的權利。德國公民的這些憲法權利不需要特別立法保護。以中國為例。我國憲法第四十條規定:“中國人民和公民的通信自由和通信秘密受法律保護。公安機關、檢察機關依照法律規定的程序檢查通信時,除因國家安全或者偵查刑事犯罪的需要外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。“我國刑法等相關法律規定了對侵犯公民通信權的處罰,我們需要完善立法,規定公安機關、檢察機關檢查公民通信的程序,但至少不需要用專門的立法,比如制定公民通信權法,規定公安機關、檢察機關以外的哪些組織或者個人不得以什麽理由侵犯公民的通信權。比如規定教師不得私自開拆或者扣押學生信件,家長不得私自開拆或者扣押子女信件,黨政機關不得私自開拆或者扣押職工信件。因為我國憲法在這裏已經規定,除公安機關、檢察機關外,任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信權。有的同誌可能會問,為什麽公民的傳播權不能通過專門立法來體現?郵政、電信、互聯網等專項立法可以將公民的通信權利具體化。但請註意幾點:第壹,上述法律保護公民通信權的內容,在文字上會與憲法的相關規定相差無幾,並不具體;第二,郵政、電信、互聯網等相關法律對公民通信權的保護不能涵蓋公民通信權的全部內容。如果公民A不經過郵政、電信、互聯網等中介機構,直接將信件交給公民B或者委托公民C轉發信件,這種傳播形式是否屬於不屬於公民傳播權的內容?需要保護嗎?他們當然是。但是,我們有必要制定壹部個人直信保護法嗎?沒必要。在憲法有明確規定的情況下,用專門立法來規定公民權利是多余的,從立法成本的角度來看也是對社會資源的浪費。
(3)憲法只是原則上規定了公民的壹些權利,但並不太具體。調整社會生活的憲法規範的主要特征之壹是原則性和概括性。這種原理和概括可能會導致操作不便,但它有相應的靈活性和很大的張力的優勢。
從憲法實踐的角度來看,以具體立法的方式來保護公民權利,可能並不完善,很可能適得其反。歷史上,憲法規定了公民的權利,但具體的法律卻加以各種限制甚至否定,使得憲法權利名存實亡,不乏先例。法國大革命時期的政治評論家米拉博曾批評法國國民制憲會議以對《人權宣言》的特定解讀,實際上否定了公民權利。他說:“從國家制憲會議對人權的每壹步解釋中,我們都會看到,公民不應濫用權利的理念非常突出。出於謹慎,制憲會議經常誇大這壹點。這就導致了各種各樣的限制,小心翼翼的預防措施,以及在每壹個條款前小心翼翼的設定條件。這些幾乎無處不在的限制、預防措施和條件,使得義務取代了權利,羈絆取代了自由,資本主義國家也因利用具體法律否定憲法規定的公民權利而飽受詬病。歷史事實表明,這種情況不僅會發生在資本主義制度下的國家,也會發生在其他制度的國家。即使是社會主義制度的國家,也很難保證立法者始終站在保護公民權利的角度,而不是站在社會管理的角度。如果立法者的基本立場偏向後者,勢必會在憲法立法中對公民權利進行各種苛刻的限制。這樣的憲法立法對保障公民憲法權利的負面作用大於正面作用,寧要有也不要有。因為即使公民的這些權利只是在憲法中作了原則性的規定,它們仍然可以發揮積極的作用,至少是象征性的作用;但是,壹些專門立法對公民憲法權利的實現設置了苛刻的限制,實際上是把“權利”變成了“義務”。美國憲法規定了美國公民的言論自由,但美國至今沒有出版法。是條件不成熟,還是另有隱情?我傾向於相信後者。基於以上原因,可以看出,憲法立法是非常重要的,但並不是公民的所有憲法權利都可以而且需要通過專門立法來體現。那麽,接下來的問題是,當我國公民的這部分憲法權利受到侵犯,當這部分需要通過專門立法來具體化的憲法權利受到侵犯時,怎樣的救濟才是可行有效的?第壹種方式是當局救濟的方式。我國憲法第62條第2款和第67條第1款規定,全國人民代表大會及其常務委員會的職權之壹是“監督憲法的實施”;我國《地方各級人民代表大會和地方政府組織法》第八條和第三十九條規定,縣級以上的地方各級人民代表大會及其常務委員會的職權之壹,是保證憲法在本行政區域內的遵守和實施。根據上述法律規定,當公民的憲法權利受到侵犯時,縣級以上人民代表大會及其常務委員會有救濟的義務。但要看到,我國各級人大每年只開壹次會,會期十天左右,全國人大常委會每兩個月開壹次會,會期三到五天。人大的工作方式也是合議。這些條件決定了各級人大及其常委會對大量侵犯公民憲法權利案件的救濟方式不能是動手,而主要是對其他國家機關的救濟進行監督檢查,對重點案件進行監督。第二種方式是行政救濟的方式。這個方法不應該被忽視。行政機關承擔著社會的日常管理任務,侵犯公民權利的主要危險在於行政機關。當公民的憲法權利受到侵害時,通過行政申訴和行政復議獲得救濟是有效途徑之壹。但由於侵權人本身在大多數情況下是行政機關,行政機關作為仲裁人時,必然會有自我維護的傾向,難以保證其超然地位,因此無法承擔最終救助人的責任。為公民被侵犯的憲法權利提供司法救濟,相對於行政機關而言,在條件上更優越,在立場上更超然,是壹種切實有效的方式。