訂婚，也稱訂婚或訂婚，是男女雙方以將來結婚為目的的事先約定。現實生活中，訂婚往往是結婚前的必經程序。就其形式而言，建國以來，實踐中有多種形式。但在正式結婚前，男女雙方都是以某種方式訂婚，即達成婚約，宣布確立戀愛關系。此後，訂婚雙方被視為未婚夫妻，其近親屬也被視為“親屬”。這樣，從訂婚到結婚期間，基於訂婚關系，男女之間及其近親屬之間必然會發生各種各樣的關系。作為婚前的壹個階段，如果雙方最終結婚，他們之間不會有財產轉移的糾紛；但如果最終不能結婚，以結婚為目的的財產關系和壹些人身關系必然需要法律調整。而且從訂婚到結婚期間，訂婚雙方及其近親屬之間形成的與未婚夫妻相稱的準“夫妻關系”和準“姻親關系”，也應構成程序法上的撤訴、證據弱化等理由的法律依據。而我國1950的婚姻法、1980的婚姻法、2001的婚姻法以及之前的婚姻登記辦法都沒有關於訂婚的規定。因婚姻合同發生的糾紛訴至法院，人民法院不能以法律沒有明文規定為由不予受理。因此，婚約的法律問題處於壹種出現大量問題而沒有相應法律調整的尷尬狀態。因此，無法可依的法官只能依據法律原則，參照相關法律規範來審理案件。這必然導致審判活動中認識的偏差和法律適用的隨意性。因此，迫切需要加強對訂婚法律問題的理論研究，以指導司法實踐，並為今後婚姻法的修改做壹些理論上的探討。遺憾的是，學術界對此似乎缺乏興趣，相關的研究成果更是少之又少。隨著2001新婚姻法的頒布，訂婚是法律問題還是道德問題似乎已經塵埃落定，似乎也沒人在意了。因此，筆者將以書面形式向學界呈現近年來的壹些思考，以期引起更多對法律問題的關註，最終成為法律調整的對象。
壹、婚約性質的比較分析“婚約最初源於買賣婚姻，買賣婦女的要約成為婚姻成立的前提。”無論是西方國家還是東方國家，都歷來重視婚約的規制。究其原因，無非是通過婚約的規制來維護社會秩序的穩定和倫理觀念的維系。婚約在西方國家的法律制度中壹直扮演著重要的角色。早在古巴比倫時期，《漢謨拉比法典》就規定訂婚是有效婚姻的壹個基本要素。在古羅馬，婚姻契約被視為公民權利，法律允許，所以婚姻契約盛行，但其法律效力被削弱。在羅馬法中，訂婚由父親雙方決定。婚約成立後，女方父親有交付女兒嫁給對方的義務。但如果不履行這壹義務，對方不能要求強制履行和損害賠償。如此規定，婚約似乎沒有法律效力。但法律也調整婚約所產生的法律關系，將其納入法律調整的軌道，使之成為法律問題。之所以這樣規定，是因為婚姻契約盛行，婚姻契約成立後，必然會在雙方所屬的家庭之間產生相應的財產和生活關系。是否存在爭議，無疑需要法律來調整。但訂婚畢竟是對未來婚姻的約定，如果強制執行，就違背了其作為社會基本觀念的婚姻倫理。因此，法律不同於壹般的合同。到了廟堂法時代，婚姻被視為神的意誌，婚姻契約的訂立已經包含了神的意誌的參與，所以法律不允許隨意毀約。因此，法律規定了婚約雙方的義務，並懲罰違反婚約的人。然而，基於傳統的婚姻觀念，法律仍然不允許強制履行婚約。現代歐美國家，由於自由等人權意識的覺醒，普遍廢除了“訂婚是婚姻有效的前提”的規定，訂婚的法律效力進壹步降低，更不要說要求強制履行婚姻義務了。但這些國家並不把訂婚視為純粹的道德問題，壹般都會對訂婚進行法律上的調整。這樣將婚約成立後形成的各種社會關系納入法律渠道，對當事人起到良好的引導作用，在發生糾紛時能夠依法正確處理。在中國漫長的封建時代，婚姻從來都不是婚姻當事人之間的私事，而是所謂的“兩姓好合”“壹個拜祠堂，壹個傳後世”。婚姻在很大程度上只是統治者維護統治的工具。“六禮”中的前四禮，在封建時代的婚姻儀式體系中占有重要地位，都與訂婚有關。“六禮備約，六禮不備急。”可見，訂婚是合法婚姻的前提。訂婚與結婚(結婚)是壹體的，即訂婚後婚姻的部分效力已經發生，除法定事由外，雙方不得反悔結盟和解除合同。除了刑事責任之外，悔過聯盟的人仍然命令履行婚約。唐朝和明朝的法律中有詳細的規定，其他朝代的法律法規中也有明確的規定。民國初年，北洋政府將訂婚解釋為“訂婚是結婚的前提”。在宗法制度下，婚約關系的確立，即兩個家族之間特定的“親戚”關系的形成，以婚姻為紐帶形成的盤根錯節的社會關系，恰恰是封建統治的基礎。因此，婚約不能不受到統治者的關註。只是在中國特定的婚姻禮儀觀念的影響下，不同於西方國家，中國在封建時代用懲罰的方法來保證婚約的履行。除了懲罰違法者，它還可以迫使違法者履行。由此可見，婚約不僅是中國古代的壹個法律問題，而且是壹個非常重要的法律問題。自清末西方法律思想傳入中國以來，人們逐漸認識到婚約的特殊倫理屬性。在1929頒布的與婚姻合同相關的民法相關規定中，已經排除了強制履行婚姻合同等不文明條款。但鑒於我國悠久的訂婚傳統，早已成為中國人的習慣，以及上述共同原因，《民法典》對訂婚做了更為詳細的規定。地方紅色政權在革命根據地時期的婚姻條例，仍然可以表現出對基於傳統和民俗的訂婚的形式上的關註。新中國成立後，受社會主義國家對婚約道德性質認識的影響，只有1950和1953兩個中央人民政府法制委員會文件，沒有其他法律規定。通過對婚約的比較研究，不難看出，當婚約往往是壹種婚姻或法定或習慣程序時，法律規定婚約是壹種必然要求。至於我國所接受的社會主義國家交戰觀，並不是壹個經過實踐檢驗的真理，當然需要用科學的態度重新審視。畢竟雖然我國婚姻法壹再回避這個問題，但實踐中因訂婚引發的各種法律問題並不會減少。而且由於調整前後缺乏法律指導，更容易引發矛盾甚至惡性沖突。應該說，這與立法者和統治者的初衷相去甚遠。所以訂婚要用法律來調整，這幾乎是* * *學問。即使在中國，我們也可以從相關文獻中看到立法者和司法者對婚約性質的矛盾態度。從上述司法文件對保護婚約的規定中，至少可以看出，在1979中，婚約仍然具有法律效力。雖然這壹規定的本意是對軍人的婚姻利益給予特殊保護，但軍人訂婚畢竟還是訂婚，應當視為對訂婚法律效力的間接承認。(需要說明的是，1980婚姻法頒布後，解放軍總政治部指出，不承認軍人的婚約。所以這只能算是壹個時期的態度。由於我國壹直不承認事實婚姻，所以還是有相當壹部分人因為各種原因沒有登記就以夫妻名義同居。如果只是宣告無效婚姻，不僅不利於女性權益的保護，也有悖於無效婚姻和婚約制度的特點。對此，曾擔任2001婚姻法修改報告人的全國人大法律委員會副主任委員顧昂然指出，違反婚姻本質要件的婚姻應當作為無效婚姻處理，符合婚姻本質要件的應當通過不予登記解決。這雖然是務實之舉，合理但不太合法。筆者認為，結合中國國情，采用並完善婚約制度，可以很好地解決這壹問題。很明顯，僅僅舉行婚禮而沒有登記，是不合法結婚的。按照現行婚姻法，雙方之間應該不存在法律關系。至於那些既沒有登記也沒有結婚，而是長期以來與其生活或交往形成復雜關系的人，根本不存在法律關系。對於符合婚姻本質，又無意“分手”的，等他們辦理了結婚登記手續，問題就解決了。但是，如果不符合婚姻的本質要求，如果其糾紛也被視為無效婚姻，則宣布婚姻無效是不合法的。無效婚姻畢竟是壹種已經成立但不符合婚姻本質要求的負面價值評價。未登記者的婚姻根本不成立，只能算是訂婚關系。雖然我們壹直反對試婚、未婚同居等現象，但這仍然是壹種比較普遍的社會現象，應該受到法律的調整。如果明確界定訂婚關系，就可以將從訂婚形成到結婚期間發生的社會關系納入法律調整的軌道，從而避免因為沒有法律依據而導致法律適用混亂的尷尬局面。因此，我們也應該把訂婚作為壹個法律問題，納入婚姻法調整的軌道。至於婚約本身是壹種什麽樣的民事法律事實，在對婚約有明文規定的國家並無共識:有人將其視為合同，有人將其視為事實行為人，有人將其視為事件，有人將其視為特殊的法律事實。筆者認為，既然現代意義上的訂婚是男女雙方以將來結婚為目的而作出的約定，能夠基於其意思表示產生壹定的權利義務關系，就應當視為壹種合同。但由於婚姻特定的倫理屬性，其權利的行使和義務的履行不同於壹般的契約，但本質上仍應屬於契約。
二、婚約法律效力的界定壹般來說，婚約法律效力的研究必然會涉及到婚約的有效、無效及相應的後果。如果將婚約視為民事法律行為，還需要討論婚約可撤銷和效力待定兩種情況。鑒於我國法律對此並無規定，而婚姻法理論研究的首要任務是解決婚約的性質和解除後的財產歸屬問題，筆者無意在此花費過多的筆墨研究婚約的各種效力，只想做壹些務實的工作，探討婚約的成立時間、婚約存續期間對訴訟法律關系的影響、婚約當事人的義務等問題，以期對急需的司法實踐有所裨益。在將婚姻合同調整為民事法律事實的國家，對其屬於何種法律事實有不同的看法，婚姻合同成立的時間也有所不同。至於生效，只有將婚約視為法律行為(契約)，才能談生效時間。即使是將婚約視為契約的國家，對婚約成立和生效的時間也有不同的理解。但無論如何，既然婚約被視為作為民事法律行為的合同，那麽合同成立和生效的壹般條件必然適用於它。對於婚約相對法的特殊屬性，應采取特別法優於壹般法的原則。我國現行法律沒有規定婚約，在理論和實踐中基本不視為合同，很難適用《民法通則》關於民事法律行為和《合同法》的規定。在實踐中，從壹男壹女宣布確立戀愛關系到結婚，由於相互交往，甚至與生活日益密切的關系，會產生大量的財產關系，形成特殊的“準人身關系”。壹旦糾紛訴至法院，就要確定婚約成立和生效的時間。因為訂婚只是出於傳統和習慣，各地婚俗千差萬別，極其復雜，現代人往往會超越傳統，這就增加了確定訂婚成立和生效的難度。筆者認為，這個問題目前還不是壹個法律問題，不需要嚴格按照民法關於民事法律行為的規定或者合同法關於合同的規定來處理。因此，不必根據民事法律行為或合同的生效要件來確定其生效時間，而應確定其成立時間。簡單來說，如果男女雙方僅通過贈送信物而未向社會公開宣布就達成訂婚的默契，且雙方均無異議，則可以將訂婚成立的時間作為信物贈送。如果按照當地婚姻習俗舉行訂婚儀式，舉行訂婚儀式的時間就是訂婚成立的時間。如果不送信物，不舉行儀式，就要用社會的普遍觀念來評判。壹般來說，如果雙方已經在壹起很久，並且公開以戀人相稱，那麽周圍的普通大眾認為他們訂婚的時間就可以為準。婚約(engagement)的成立，使男女雙方都獲得了社會所認可的正常交往的“權利”，而訂婚的夫妻往往把對方看成只是沒有結婚的“夫妻”，他們的關系自然非同壹般。孩子訂婚後，受傳統婚姻觀的影響，雙方父母也以“公婆”“母親”相互對應，成為親密的“親戚”。其他近親自然也就成了“親戚”。雖然從嚴格的法律意義上來說，訂婚的男女不是配偶，他們的父母和其他近親屬也不是公婆，沒有形成任何法律關系，但不可否認的是，他們之間的事實關系遠強於普通的親屬或朋友關系。那麽這樣的特殊關系會對程序法產生什麽樣的影響呢？《民事訴訟法》第四十五條第1款規定的回避理由有三種: (壹)法官是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬的；(二)法官與本案有利害關系；(3)法官與本案當事人有其他利害關系，可能影響案件公正審理的。前兩種情況與本文研究的問題無關。如何理解第三種情況？對此的權威解釋是:“所謂其他關系，是指除上述關系之外的其他親密的社會關系或恩怨。前者就像是師生、同學、同事、鄰居、上下級的關系，後者就像是雙方的紛爭與不和。”顯然，按照壹般的理解，因訂婚而產生的各種關系都不包括在內。這就令人費解了:其實非常緊密的訂婚關系對回避原因的影響比上述壹般關系要小？究其原因，無非是訂婚問題沒有作為法律問題來規範。那麽我們該怎麽辦呢？民法泰鬥史尚寬先生指出:“因訂婚而建立未婚配偶關系，構成民事、刑事訴訟中回避的理由，可以拒絕作證。”作為訴訟法上的通例，石先生的觀點無疑是正確的，值得借鑒。此外，筆者認為，婚約關系也應當影響程序法上的證據效力。應當認為，婚約關系的當事人在程序法上有利害關系，其有利於其中壹方當事人的證言的證明力應當減弱。作為男女之間以將來締結婚姻為目的的約會，當事人是否應當承擔承諾結婚的義務？基於上述特殊的倫理原因，盡管訂婚雙方應當盡力履行彼此結婚的義務，但這種義務並不是強制性的，法律也不能強制當事人履行婚約。那麽婚約雙方應該承擔哪些實質性的義務呢？史尚寬先生指出:“消極的人有義務不與第三者訂婚、結婚和保持貞潔，而積極的人有義務彼此結婚。”事實上，即使是這些所謂的“義務”，也不是嚴格意義上的法律義務，沒有實質性的意義。我認為，鑒於婚約當事人之間的特殊關系，如果解除婚約，現有婚約必然會影響當事人。因此，解除婚約後，婚約雙方應承擔保密義務。畢竟這些內容構成了對方的隱私，任何壹方都不得散布或公開。從法律上講，這應被視為基於誠信原則的“後契約義務”。至於婚約解除後(羅馬法規定的)婚姻是否應當禁止與對方父母或子女結婚，筆者認為雖然符合壹般的倫理觀念，但為追求權利最大化的現代民法所不允許，不應予以承認。三、解除婚約的法律效力解除婚約後，當事人之間不再存在上述義務，但原本基於婚約而存在的法律關系也失去了基礎，法律必須對其進行清理。訂婚是訂婚的同義詞。婚約的成立往往以交付聘禮或信物為標誌，而且從訂婚到結婚期間，雙方還有大量的財產交換。壹旦解除婚約，這些財產的所有權往往會引起爭議。司法實踐中，因婚約而產生的糾紛大多是這類問題。此外，解除婚約後壹方所遭受的精神損害是否以及如何賠償，是壹個日益突出的亟待研究和解決的問題。限於篇幅，筆者只討論這兩個問題。需要強調的是，本文討論的財產歸屬問題，是規定婚後轉移給對方的財產的歸屬，無意涉及財產損害賠償(筆者將在另文研究)。從司法實踐來看，我國法院處理解除婚約後返還財產糾紛壹般分兩種情況:壹種是被害人以訂婚為名騙取財物的，必須將已收受的財物返還對方；另壹方面，如果壹方在訂婚後自願將財產贈與另壹方，並已實際交付，則視為無償贈與，無需返還。中國法學界也基本認同這壹觀點。第壹種情況的處理應當合理合法:如果將婚約視為民事法律行為，則因有欺詐行為而無效，應當返還；如果將婚約視為其他法律事實，構成不當得利的，應當返還。在第二種情況下，將其視為免費的禮物是不恰當的。應該說，因為婚約的存在而做出的自願或非自願的贈與，都是以將來與對方結婚為前提的。如果對方不嫁給他，這樣的禮物絕對不會有。所以可以認為是附條件贈與。至於其具體性質，“在日本，有以婚姻成立為停止條件的贈與”，“壹般來說，是以婚姻終止條件的贈與。”事實上，從訂婚到解除婚約，訂婚贈與已經發生，所有權已經轉移，但贈與有其特定的條件:受贈人將來要與之結婚。如果以後婚姻不能成立，受贈人就失去了法律依據，構成不當得利。從這個角度來看，將訂婚贈與理解為附解除條件的贈與更為恰當。所以解除婚約後，原贈與履行完畢，贈與無效，受贈人應當返還受贈人。值得註意的是，應該返還的禮品應該是價值較大的禮品。當然，對對方有特殊紀念價值的也要返還。婚姻是建立在愛情基礎上的，所以解除婚約很難說有什麽錯。但是，解除婚約畢竟會對對方造成或大或小的傷害，尤其是精神上的傷害，有時甚至會非常嚴重。因此，在現代民法越來越重視精神損害的趨勢下，有必要認真研究解除婚約引起的精神損害賠償問題。對此，許多國家的理論和立法都予以肯定，但具體操作和依據略有不同。例如，《瑞士民法典》第93條第1款賦予受害方獲得慰問金的權利。就我國而言，由於傳統觀念的深刻影響，解除婚約往往對對方的傷害更大，因此精神損害賠償更應受到重視。問題是，有法律依據嗎？縱觀我國現行的精神損害賠償法律規範，只規定了對人格權的損害和對具有人格象征意義的特定紀念物品的損害可以提起精神損害賠償。顯然，解除婚約精神損害賠償之訴只能以人格權損害為基礎。2006年3月1日起施行的《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》第壹條規定:“自然人因下列人格權受到非法侵害，向人民法院起訴要求精神損害賠償的，人民法院應當依法受理: (壹)生命權、健康權、身體權；(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；(3)人格尊嚴和人身自由的權利。”可見，妳可以以上述權利受到侵害為由，請求法院保護。實踐中，因解除婚約而提起精神損害賠償訴訟的理由多種多樣:有的基於青春損失賠償，有的基於侵犯身體權利，有的基於侵犯名譽權。其實嚴格來說，這些訴因都不能成立。以人格尊嚴權受到損害為由提起訴訟比較合適。至此，因解除婚約而提起精神損害賠償訴訟的法律問題基本解決。但是需要註意的是，壹定要把握好這個度，避免被惡意的人濫用。