(壹)制定“舊民法”和“法典之爭”
明治六年(1873),日本政府在法務省設置民法編纂課。明治九年(1876)起草民法,明治六年(11)完成初稿。明治12年(1879),聘請法國專家來日本委托起草民法。明治13年(1880),在法務省設立民法編纂局,加緊起草工作。民法編纂局曾經隸屬於外交部,後來又隸屬於司法部。法國專家負責財產法部分,日本專家負責親屬法部分。最後在明治21 (1888)完成了選秀。完成的民法典草案被稱為舊民法典。舊民法典中相當於現行民法典前三部分(總則、財產權和債權)的部分是由布瓦松納德起草的,而親屬法和繼承法則是由日本法學家起草的。從具體內容來看,雖然舊民法典的基本框架仍然沿襲了法國民法典,但與法國民法典有很多不同之處。比如將租賃權定義為物權;在不動產物權變動中,第壹買受人即使未登記也可以對抗第二買受人。[4]
在日本,關於舊民法典的實施問題,存在著斷行派和延行派的爭論。當時的爭論並不局限於法律方面,還結合了政治,涉及到立國的根本問題。法典爭論的核心是關於親屬法,尤其是聚焦於家庭制度。在爭論中,最能激發民族感情的是隋紀的論文《民法出,忠孝亡》。他聲稱舊民法典破壞了日本親屬制度固有的“醇厚習俗”,會對日本國家制度產生不良影響。結果,在1892年,帝國議會通過了《民法和商法延遲執行法案》。[5]就這樣,壹部充滿現代色彩的民法典夭折了。法典之爭表面上是關於民法典,實質上是日本固有的傳統文化與西方現代思想的沖突。這種沖突在日本現代化的過程中壹直存在,而這次法典之爭就是這種沖突達到頂峰的表現。為了調和這壹沖突,日本不得不修改舊民法典。
(二)“新民法”的制定
新民法是現行民法。舊民法推遲實施後,日本政府開始重新起草民法。明治26年(1893)成立法典調查會,以伊藤博文為會長,西園寺公望為副會長,水井陳中、東伊正弘、美千次郎為起草委員,其他數十人為委員。在維護日本舊習俗尤其是家族制度的原則下,這壹起草特別參照了當時的德國民法初稿進行。1895,完成壹般條款,產權,債權。這三部分於次年在議會通過,並於當年4月27日公布。《親屬與繼承編》頒布於1898(與法律、民法實施法壹同頒布)。所有民法於7月6日生效,1898。這就是日本的“新民法”,又稱“明治民法”。這部民法壹直生效到現在。其中,親屬編和繼承編在二戰後進行了重大修改。
第四,日本民法典對中國民法典編纂的啟示。
從日本民法典的制定和發展的介紹中可以看出,日本民法典制定的基本指導思想是移植吸收,註重實效,兼收並蓄。由於日本缺乏民法傳統,面對西方列強的要求,只有向資本主義法制比較完備、立法技術比較成熟的西方國家特別是英法德學習,才能借鑒成果,移植吸收壹切,只有制定與西方主要國家壹致的法律制度,才能實現自己的政治願望;但是,舊民法典流產的教訓使得新民法典在起草過程中特別關註日本的現實,總結和梳理了長期積累的歷史傳統和實踐經驗,繼承和發揚了對於內容效力行之有效的制度,新民法典編纂委員會在審議過程中也對具體問題進行了大量的習慣性考察,使相關規定盡量符合日本的風土人情和國情。19世紀之交,日本民法典作為亞洲第壹部民法典,以其思想意義和歷史擴散性無疑占據了最重要的地位,是壹部名副其實的創造亞洲近代法律史的偉大法典。在21世紀的今天的當代中國,學習、研究、借鑒日本民法典是很有必要的,它給我們帶來了很多啟示。
(1)關於“西化”和“本土化”
“西化”與“本土化”之爭始於上世紀初,但近幾年達到了壹個小高潮,而這場爭論又正好處於民法典的醞釀和制定過程中,所以必然會產生壹些影響。近百年來,中國學習西方民法,或者說中國民法的現代化。效果如何?許多法理學和法律史學者對此進行了深入研究。大多數學者認為,繼承西方先進的現代法律文化和法規是時代的要求,但必須註意以植根於中國本土社會的法律文化和法規為基礎。這裏的基礎主要是指中國的傳統法律文化、本土社會所包含的法律法規和中華人民共和國成立後中國人民創造的新的法律文化和具體制度以及社會現實。中國現行民法典就是要有機整合這些因素的優勢,這是壹個非常艱難的過程。從民法現代化出發,要找到“西化”與“本土化”的結合點。我們要保留中國傳統和現實中好的東西,但也要勇於剔除糟粕。我們應該學習西方的經驗,但我們也應該在它們之間進行選擇。有壹點非常明顯。民法中的基本原則和交易規則要與國際接軌,而親屬制度和繼承制度要有自己的特色。
正如謝懷義先生所說,“無論哪個國家都有自己的特色,沒有壹個國家和民族是沒有特色的。因此,在繼承外國法律時,區分自己的特點也是壹個重要的問題。機械地、盲目地照搬外國的法律當然不好;強調甚至為自己的特色開脫,拒絕接受國外先進的法律,也是錯誤的。”因此,我們在借鑒外國法律時,強調與中國實際情況的結合是恰當的。
(二),關於繼承與創新
這裏的繼承的含義包括對中國傳統和近代民法理念和制度的繼承,特別是近代以來中國法制改革和建設的經驗,也包括對各國民事立法經驗的借鑒和吸收。所以在內容上,中國未來的民法典需要繼承很多內容。對於創新來說,內容可能少於傳承。但是我們的重點,我們的目標,我們的理想是創新,因為社會是進步的,我們的民法也要跟著進步發展。兩個世紀前的《法國民法典》和壹個世紀前的《德國民法典》有很多值得我們學習的地方,我們也壹直在學習。現在我們在制定21世紀的民法典時,必須向前看,向前看,不僅要在《法國民法典》和《德國民法典》的優秀內容上,更要立足於時代的變化。時代在發展,社會在變化。如果我們想跟上他們,我們應該而且必須創新。創新必須以社會進步和民法發展為契機,必須立足中國實際,順應中國發展。就像日本壹樣,隨著社會生活的發展,民法典也在不斷地增刪改訂,根據需要制定了很多單獨的法規來彌補民法典的不足。雖然我們知道壹個新生事物被人們認可和接受需要壹個艱難的過程,而且這個過程可能會持續很長時間,但它畢竟是壹個新生事物,它的優點是不可抹殺的,最終還是會被人們接受的。所以我們未來的民法典應該有自己的創新,我們的創新是基於時代精神和我們國情的創新!
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