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土木工程合同條件下幾種爭議解決方式的分析與探討。

論述了監理工程師在實際工作中爭議處理能力不足的問題,分析了新FIDIC合同和國內兩大土建合同條件下爭議處理方式的異同,指出了新FIDIC合同和水利水電土建合同中爭議調解組的科學性和必要性。

建設監理是對工程建設項目的監督管理,即對建設過程中參與主體的行為進行監測、監督和評價,並采取相應的管理措施,確保工程建設行為符合國家法律、法規、法令、政策和有關技術標準、規範、規程。自我國實行監理制以來,工程監理在促進工程建設的投資、進度和質量按計劃實現,保證工程建設行為的合法性、科學性和經濟性方面發揮了重大作用。

由於工程項目的實施是壹個非常復雜的綜合管理過程,合同履行時間壹般較長,分別涉及不同合同當事人的經濟利益和聲譽。此外,合同訂立的超前性和項目實施過程中的隨意性,必然會引發矛盾和糾紛。

監理工程師的公正性、獨立性和科學性是處理爭議的基本前提,獨立性尤為重要。只有獨立於雙方,才能在糾紛調解中體現公正和科學。然而,在實際工作中,監理工程師的工作往往由於以下兩個原因而受到限制,業主和承包商都提出了質疑和批評。

1)經濟原因:現行體制下,監理工程師通過招投標進入工程,監理費由業主支付。在某種程度上,監理工程師可以說是業主的員工。如果不打破經濟關系,就沒有監理的獨立性,監理工程師對爭議審查決定的公正性必然會受到承包商的質疑。

2)心理原因:工程中的糾紛往往是由於承包商對監理工程師批準的決定產生懷疑,要求監理工程師復核,實際上是推翻已經做出的決定。如果主管再處理糾紛,結果自然可想而知。

因此,合理調解糾紛已成為工程項目建設中壹個重要而敏感的問題。如果處理得好,雙方都會受益。如果處理不好,可能會中止合同,他們可能會分道揚鑣。

1新FIDIC合同條件下的爭議解決

1999 FIDIC合同爭端調解最根本的變化是引入了除業主、承包商和監理工程師之外的另壹個組織:爭端裁決委員會(DAB)。早在1995年,FIDIC公布了《設計-建造和交鑰匙工程合同條件》(橘皮書),1996補充了《紅皮書》,DAB被提出來補充和完善依靠工程師解決爭端的調解方式。新版1999《施工合同條件》(新紅皮書)、《工程設備及設計-施工合同條件》(新黃皮書)、《epc交鑰匙工程合同條件》(銀書)中采用DAB調解爭議,同時給出了《爭端裁決協議書通用條款》、《程序規則》等文件,具有以下特點。

以新版《施工合同條件》為例,除20 .1外,第20條(索賠、爭端和仲裁)是承包商的索賠,20.2至20.8條全部用於解釋DAB和爭端處理方法。內容包括DAB的任命、獲得DAB的決定、友好解決、仲裁、對DAB決定的爭議、任命的期滿等。詳細闡述了數字音頻廣播的性質、組成和功能。使用DAB解決爭議的程序如圖1所示。

DAB壹般由三人組成,小型項目由壹人組成。首先,合同雙方應在投標函附錄中規定的日期內任命DAB。如果DAB由三名成員組成,合同的每壹方應提名壹名成員供另壹方批準。合同雙方應與這兩名成員協商,並同意第三名成員擔任主席。如果組建DAB有困難,壹方不同意另壹方的提名,或者壹方未能提出候選人,可以由指定機構或官方機構提名和任命,這種任命是最終的和決定性的。另壹個重要方面是DAB的薪酬支付。合同中明確規定,雙方各負責支付壹半的提名費和工作報酬。DAB與甲方和乙方建立了密切的行政和經濟關系,當它與合同雙方是平等關系時,它與雙方都沒有關系(圖2)。DAB從經濟和心理這兩個方面克服了監理工程師處理糾紛的不足,真正成為了工程項目建設中的裁判,做出的決定明顯比監理工程師更客觀公正。

2國內土木工程合同條件下的爭議解決

我國現行的土木工程合同主要是《建築工程施工合同(示範文本)》(GF-1999-0201)和《水利水電土木工程施工合同條件》(GF-2000-0208)。前者在我國主要用於房屋的建造,基本上用於中小型建築,應用範圍較廣。第10條(違約、索賠和爭議)規定了其對爭議的處理:

37.1發包人和承包人在合同履行過程中發生爭議時,可自行解決或向有關主管部門申請調解。當事人不願和解或調解,或和解或調解不成的,雙方可在專用條款中約定以下列方式之壹解決爭議:

第壹種解決方式:雙方達成仲裁協議,向約定的仲裁委員會申請仲裁;

第二種解決方式:向有管轄權的人民法院提起訴訟。

在這種合同條件下,爭議仍然局限在項目範圍內(圖3),主要的理想解決模式是希望合同雙方理性友好地解決。在實踐中,既然有矛盾,雙方必然會有利益沖突,幾乎不可能保持冷靜克制友好地解決某個問題。無數的例子說明了這壹點。這時候就缺少壹個能保持清醒頭腦並被合同雙方接受的調解人。雙方唯壹可以采取的兩種極端解決方式是仲裁和訴訟,合同文本中有明確規定。該過程如下:

《水利水電工程土建施工合同條件》主要用於水利水電工程,適用範圍相對較窄。但由於水利水電工程規模較大,合同要求往往嚴於建設工程。水利水電工程施工合同條件正是在這種要求下,綜合國內大型水電工程的經驗,參照FIDIC合同條件編制而成,其結構和內容相對更為合理。第19章(爭端的解決)對爭端作了如下規定:

44.1爭議陳述

如果發包人和承包人或其中壹方不同意監理人作出的決定,且在監理人的協調下未能達成協議,任何壹方均可將爭議以書面形式提交調解,並將副本送交另壹方。在根據第44 .3款(爭議的評估)解決爭議之前,承包人應根據監理人的指示,繼續認真進行施工。

這個合同條件引入了壹個類似於DAB的爭端調解小組,它給出了三種處理爭端的方式:44爭端調解;45友好解決;仲裁或訴訟。按照時間的發展,這也是爭端解決的三個不同階段。其中,合同條件集中了44條條款,強調了爭議調解的重要性和必要性,貫徹了“最壞的友好解決勝過最好的仲裁”的原則。爭議處理程序與FIDIC新合同中的類似,不再贅述。

3結論

通過對國內外不同合同條件下爭議解決的比較分析,可以說水利水電土建施工合同條件領先於建築工程施工合同示範文本,這與近十年來我國大型水利水電工程眾多、大量使用世行和亞行貸款、FIDIC合同等積累的經驗是分不開的。隨著經濟形勢的好轉和中國加入WTO,國內公司進入國際市場的“門檻”降低,外國公司進入中國的機會也相應增加。更多的國內項目將變成國際項目。壹方面會以“合夥”的方式處理各方關系,盡可能化解矛盾來賺錢。另壹方面,也需要研究新的國際爭端解決方式,采取積極措施,勇敢地面對不可避免的爭端和矛盾。

參考資料:

胡成。施工合同管理與索賠[M].南京:東南大學出版社,2000。

[2] GF-1999-0201,施工合同(示範文本)[S]。

[3] GF-2000-0208,水利水電土建施工合同條件[S].

[4]新FIDIC合同條件學習指導材料[Z].天津:天津大學,2001。

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