摘要:
對於變性人來說，能夠改變性別，追求預期的生活，是壹種幸福，但同時也作為壹種社會現象引發了壹系列問題。實施變性手術的醫療法規需要進壹步規範，法律不應拘泥於傳統觀念而不求改革，至少在法律解釋上做出相關調整。隨著變性手術的發展，也要求在法律上對變性行為進行調整和規範，兩者是相輔相成的。法律必須面對現實，及時對社會運動做出合理回應，只有有了相應的法律規範，才能更科學地解決變性手術等新問題，才能使人們依法行使身體權利和健康權利。
關鍵詞:
變性手術中變性醫學規範的法律爭議
隨著我國醫療技術的提高，以前我們從未接觸過的“變性手術”壹詞開始頻繁出現在各種媒體的報道中，與之相伴的“變性人”也從壹個純粹的概念或想象中的事物，成為現實生活中不可忽視的角色。作為壹個特殊的群體，它進入了人們的視野，並日益被人們所熟知。當然，作為壹個獨立的個體，自然人可以選擇自己的行為，這就使得實施變性手術成為可能。但與此同時，與手術相關的壹些問題，如法律倫理等也應引起重視，國家應盡快填補法律空白，建立和完善相應的規章制度。
壹、變性手術可行性的思想基礎和法律基礎
在古希臘，唯心主義哲學家柏拉圖和亞裏士多德首先註意到了人類行為的選擇性，即他們肯定了人類具有意誌自由。受法國啟蒙運動的影響，《人權宣言》明確規定，人人生而自由，永遠平等。在法律上，憲法賦予每個人自由，表現為在法律允許的範圍內有作為或不作為的權利。任何壹種行為，只要不損害他人的合法權益，只要不妨礙他人的自由，都應該是法律允許的。這是對自由最好的詮釋。隨著社會的進步，人們對自身精神價值的追求越來越高，傳統的性別認知扭曲帶來的壓迫、苦惱、無助和痛苦達到了最大化。進步帶來的新自由觀徹底打破了傳統價值觀的層層壁壘。
變性的可行性可以用自然人的身體權利來解釋。就人身權而言，性別只有身份意義而沒有人格意義，但從民法學的角度來看，性別對於自然人來說，不僅在身份領域，而且在人格領域都有其法律效力。性別對自然人人格的法律意義，在法律確認之前屬於壹種自然權利，在法律確認之後屬於壹種法律權利，即性別權利。性權利壹旦成為法律權利，就與生命權、身體權、姓名權、肖像權壹起構成了自然人特有的人格權。在這個法律環境下，人是有權利改變性別的，就像改名字壹樣。從天賦人權的角度來看，社會上的變性手術是人性和天賦人權的表現。只要沒有明確的禁止性法律，當事人就被視為有權行使這壹權利。從法律權利的角度看，是人們行使法律權利的表現。從人格利益的法律順序來看，身體、健康屬於物質人格要素，姓名、性別、肖像屬於精神人格要素。以對物質人格要素的合理處置為代價來獲取和維持精神人格要素，是人類的自然需求，應當受到法律的尊重。
二、變性和變性手術的發展現狀
著名的精神病學、性學和內分泌學專家哈裏·本傑明博士對性和性別有著精辟的論述:“我想提醒妳壹個基本事實:性和性別的區別。”性是妳看到的，性別是妳感受到的。兩者的協調對人類的幸福至關重要。“這裏的性是指解剖學上的性；性別是心理性別或性別認同，即壹個人對自己是男是女的自我認知。對於大多數人來說，這兩者是和諧的。但是很少有人是相反的情況。壹個生理上的男性或女性個體，雖然清楚地知道自己的生理性別，但心理上覺得自己是異性，渴望改變自己的生理性別。1949，壹位專家首次將這種現象稱為“易性癖”，這樣的個體被稱為“易性癖”。韓國的何，被稱為“亞當誰成為夏娃”，是壹個典型的例子。他的性染色體是XY，明明是男性。但他說，他從來沒有把自己當成男人，他在高二的時候就決定做變性手術。
那麽什麽是變性手術呢？它的英文名是Gender-change Surgery，簡稱GCS。它是以男女性器官的切除和重建為主要內容，輔以某些其他治療方法的整形手術。變性手術的主要案例是變性，其主要目的是通過器官的改變，讓變性人實現放棄原來的解剖性別，成為異性的夢想。65438年至0969年，格林和錢第壹次論證了手術治療變性的科學性和必要性，並出版了《變性和變性手術》壹書。1931年，世界首例變性手術出現，在當時引起軒然大波。
中國首例公開報道的變性手術是由第二軍醫大學的何慶蓮教授在上世紀80年代末在上海常征醫院實施的。近年來，要求變性手術的人數大幅增加。據報道，中國大約有1000例變性手術。
三、變性手術的條件和行業規定。
我國應參考國外立法，結合自身具體國情，制定變性手術的具體申請和實施條件:
第壹，實施變性手術的醫療機構必須取得衛生行政部門的許可，禁止未取得許可的醫療機構對人實施變性手術。對國家指定的手術機構應采取嚴格的審查和許可制度，國家衛生部門應根據醫院的人才、技術設備專家在全國範圍內選擇幾家醫院作為開展變性手術的指定醫院。
第二，明確確定變性的標準。判斷自己是否是變性人的主要依據是臨床表現。在我國確定這個標準，可以參考美國精神病學協會出版的《精神障礙診斷與統計手冊》第三版的診斷標準1980。
第三，必須有特定親屬書面表示同意，並在手術前簽字，至親無異議。
第四，出具相關證明，比如精神病院排除精神病的證明，公安部門證明或者取得公安部門的認可。
第五，實施變性手術的當事人應當向醫療機構提出申請，實施變性手術的醫療機構依照法律規定和醫療操作規程進行審查後，作出批準或者不批準的決定。
最後，實施變性手術的相關醫療單位和衛生主管部門要對申請變性手術的當事人進行登記，建立專門的醫療檔案備查。
四、變性手術引發的相關法律問題。
目前，我國規範跨性別者權益的立法處於缺位狀態，立法部門對此保持沈默。中國的變性手術處於法律空白或邊緣狀態。
(1)變性手術是否構成故意傷害罪等其他罪，是否構成犯罪，在刑法學界引起了熱烈的討論。
北京大學法學博士韓友誼認為，實施變性手術的醫生涉嫌犯罪。韓友誼說，身體健康權和生命權是公民的基本權利，不容隨意侵犯，但公民可以對自己的身體健康權進行壹定程度的懲罰，比如允許別人打自己，這並不違法。然而，這種懲罰並不是無限的。雖然我國刑法沒有直接規定，但從司法實踐和立法精神上可以引入。造成重傷、死亡時，受害人的許可不能免除對方的刑事責任。北京大學法學院教授陳興良認為，變性手術是壹種醫療行為，醫生無意傷害它。“醫生做變性手術並不構成犯罪，”他說。“可以理解為醫生實施變性手術是壹種醫療行為，同時必須滿足主觀和客觀四個要件才能構成犯罪。做變性手術的時候，醫生考慮的是如何減少病人的痛苦，至少是心理上的痛苦，讓他們活得更好更幸福。沒有傷害他們的犯罪故意，所以缺乏犯罪的主觀方面，不能認定為犯罪。"
中國政法大學教授阮齊林持更為折中的觀點。他認為，是否構成犯罪要看變性的目的，不能壹刀切。如果變性手術的患者因為心裏有疾病，而其他方法都無法治愈，那麽只有變性手術才能減輕這種痛苦。此時變性手術具有積極的治療意義，屬於醫療行為。但是，如果變性手術的當事人是因為疾病以外的原因要求進行變性手術，此時變性手術沒有治療意義，不屬於醫療行為。
鑒於以上三個觀點，我贊同中國政法大學阮齊林教授的觀點。主觀內容是是否構成犯罪的關鍵要素。如果是為了逃避偵查等非法目的而實施變性手術，應認定為犯罪行為，應區分醫生是否知情。如果醫生明知參與變性手術的壹方是為其非法目的給予幫助，則應按同壹罪名定罪處罰，並承擔相應的刑事責任。如果醫生在不知情的情況下實施該行為，但不是出於傷害的故意，則不構成犯罪。同時，在是否構成犯罪的範圍內，也要考慮變性人本身的態度。變性人被強迫或者脅迫接受變性手術，術後不能適應社會生活或者接受現實的，相關負責人和醫療機構應當承擔刑事責任和相應的民事賠償。
(2)實施變性手術後跨性別者的戶籍變更。
我國對跨性別者的立法處於空白狀態，2008年以前沒有針對跨性別者變更戶口性別的相應規定。很多跨性別者在手術後似乎處於真空和無性別狀態。
河南省是第壹個明確變性後可以改戶口的省份。為解決跨性別者面臨的困境，江西省公安廳還專門下發文件，明確變性手術後變更戶口的程序:實施變性手術的公民，應提供國內三級醫院出具的性別鑒定證明、公證部門出具的公證書或司法鑒定部門出具的證明，經各地(市)公安機關主管部門批準後重新辦理性別變更手續。其中，已領取居民身份證的，由公安機關註銷，重新申領居民身份證。這壹批復意味著，江西省成為繼河南省之後，第二個明確變形後可以變更戶口的省份。山東省公安廳治安警察總隊也收到了上述類似回復，其他省份也開展了戶口登記工作。
但同時也可能為壹些違法行為提供可乘之機，迫切需要戶籍管理的尺度立法，在全國範圍內調整戶籍遷移的規範。
(3)變性手術引發的婚姻家庭問題
民政部近日對我國跨性別者的婚姻問題給出了明確回答。變性人的婚姻登記合法有效，解除婚姻參照協議離婚處理。民政部有關負責人在接受新華社記者專訪時指出:雖然變性手術已經逐漸被人們所了解和認可，但有關婚姻等方面的法律法規並沒有對這壹特定群體做出具體規定。所以這個回答適用於所有類似的情況。同時，該負責人強調，變性人和中國其他公民壹樣，有權依照婚姻法自由與異性登記結婚，不存在法律障礙。但是，變性人有結婚的權利和自由，但是要結婚的時候，首先要履行告知對方的義務，讓對方知道自己是變性人，這樣才能做出要不要結婚的選擇。如果對方在被告知後仍同意與變性人結婚，則視為其放棄了自己與變性人的生育權。
在目前立法存在盲區的情況下，要求壹個完整的立法體系是不現實的。通過衛生部的行政規章更快、更有針對性、更有目的地規範和引導變性手術的法律問題，是壹項迫切的任務，但只能是權宜之計，更完善的立法亟待建立。用陳煥然博士的話來說，“隨著時代的發展，社會文明和科學的進步，我們相信總有壹天人類會對變性的本質有更清晰的認識，這樣才有可能從根本上戰勝這種疾病，讓變性人不再忍受精神折磨的痛苦，也有機會像健康人壹樣享受美好、愛情和幸福。
參考資料:
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[2]方剛。中國的變性人。廣州出版社. 1996。
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[4]魏振瀛主編。民法。高等教育出版社。2000年版。
[5]《高銘暄》，馬克昌主編。刑法(第三版)。高等教育出版社，2007。
[6]張文顯。法理學(第三版)。高等教育出版社。2007年版。