合同標的不合格的,應當認定無效。
建築施工事關重大,施工方是否具備相應資質關系到當事人的履約能力和施工質量。無資質、無資質或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義訂立的施工合同無效。
《建築法》第13條規定,從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位、工程監理單位,可以按照其註冊資本、專業技術人員、技術裝備和完成的施工業績劃分不同的資質等級,並經資質審查合格,取得相應等級的資質證書後,方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。在實踐中,相當多的建築合同是由自然人和雇主簽訂的。因為自然人沒有相應的資格,這種合同應該認定無效。
通過非法招標訂立的施工合同
以非法招標投標方式訂立的建設工程施工合同或者必須招標而未招標的建設工程施工合同,或者有其他中標無效情形的,應當認定為無效合同。
在招投標方面,這壹點在此類案件的處理中很容易被忽略。因為目前並不是所有的建設工程都需要招投標,當事人簽訂了施工合同,如果忽略了招投標環節,就容易出現合同效力認定錯誤的問題。因此,在處理此類案件時,應註意並熟練運用《招標投標法》的相關規定。
《招標投標法》第三條規定,下列建設工程,包括勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購,必須進行招標:大型基礎設施、公用事業以及其他關系社會利益、公共安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者由國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款或者援助資金的項目。
此外,《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規定了“無效中標”的六種情形。在實踐中,主要表現為招投標過程中的串通舞弊。如果投標無效,雙方簽訂的施工合同也無效。但是,違法招標投標導致施工合同無效的情形很多,有以下幾種:(1)應當招標的項目未招標的;招標人公開標底;投標人串通作弊、哄擡價格,導致難以或者無法投標的;招標人與個別投標人惡意串通,默認投標人;國家重點建設項目和大型建設項目,投標人少於三個的,投標人少於兩個的。
非法轉包和分包工程施工合同
《合同法》第二百七十二條規定,發包人不得將應當由壹個承包人完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。總承包單位或者勘察、設計、施工承包單位經發包人同意,可以將其承包的部分工程委托給第三方。第三人應當就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人對發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建築工程分包給第三方或者以分包的名義將其承包的全部建築工程肢解後分包給第三方。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包單位將承包的工程進行分包。建築工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《建設工程質量管理條例》第七條規定,建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位,不得將工程肢解發包。第七十八條。本條例所稱分包,是指建設單位將應當由壹個承包單位完成的建設工程拆分為若幹部分,分包給不同承包單位的行為。
本條例所稱違法分包是指下列行為:
(壹)總承包單位將建築工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
(二)建設工程總承包合同中沒有約定,且未經建設單位同意,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
(三)總承包單位將建築工程主體結構的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建築工程進行分包的。
本條例所稱分包,是指承包人承包建築工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的建築工程全部轉讓給他人或者將其承包的建築工程肢解後以分包的名義再轉讓給其他單位的行為。
本條例所稱肢解發包,是指建設單位將應當由壹個承包單位完成的建設工程肢解成若幹部分發包給不同承包單位的行為。建築工程可以分包,但不得違反法律的有關規定。
從以上規定並結合實踐,非法分包表現在:
1.施工單位在與建設單位簽訂合同時,將工程肢解,以建設單位的名義分包給其他單位。也就是說,總承包商中標後,施工單位會憑借其權利在施工合同中對工程進行肢解,美其名曰總承包商同意分包工程。實際上是壹個變相的肢解工程;
2.總承包單位將工程分包給無資質等級的施工單位的;
3.建設工程合同中沒有規定,總承包方也沒有認可。總承包商會將其承接的部分工程交由有資質的單位完成,也就是說,總承包商會將工程進行分包,即使分包商符合資質條件,也必須得到總承包商的認可或同意。
4.分包人將承包的建築工程再次分包的。
5.總承包單位將建築工程的主體結構分包給其他有資質的單位的。也就是說,無論如何分包,中標項目的結構主體部分都必須由中標單位完成。
違法分包後,分包人不退出原合同關系。其本質屬性是分包人不履行合同中的全部工程施工任務,而是分包人完成合同中約定的工程任務,這實際上構成了壹種新的事實合同關系。
在實踐中,表現為:分包商通過所謂的內部承包,實現隱性違法分包行為。比如,分包商不在施工現場設立項目部,或者設立項目部,也不派管理人員和技術人員到施工現場進行管理和技術指導。或者如何審查建設項目的施工合同,比如有人員在場,但不是中標單位內部人員;
1.由業主審查的內容
(1)主體資格,即相關建設手續是否完備。比如建設用地批下來了嗎?是否包含在投資計劃中?規劃設計是否獲批?是否進行了招標等。;
(2)資金的問題。建設所需資金是否已經落實或者資金來源是否已經落實是發包人的義務,應當在招標文件中如實載明。
2、承包商應審查的內容
(1)資質和資格:承包人是否具有工程承包主體資格和相應的避免合同無效的資格;
(2)施工能力:與資質也有關聯,主要是檢查承包商是否超越資質簽訂合同,否則合同可能無效。此外,承包商的施工能力也關系到合同能否如期交付;
(3)社會信譽:主要考察企業的誠信和信譽;
(4)財務狀況:關系到合同履行的效率,直接影響到後期業主對業主的違約責任。
建築工程合同的主體是有限的,承包人只能是具有資質的從事勘察、設計、施工、安裝的人員。由於建設工程的標的物是不動產,工程建設對國家和社會生活的方方面面都有重大影響,建設工程合同的訂立和履行必須符合國家有關部門的各項政策和規範的要求。
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