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經濟和民商事咨詢中廣告特征的抄襲和模仿

壹、抄襲和模仿廣告特征侵權的界定

抄襲、模仿廣告特征是指抄襲或者模仿他人具有鮮明、顯著特征的廣告的畫面、結構、色彩,使消費者與廣告相混淆,損害他人利益的不正當競爭行為。

抄襲、模仿廣告特征侵權是目前知識產權案件的新類型,主要有以下特點:1。被告的抄襲和模仿行為並存,抄襲和模仿原告的廣告特征行為與使用與原告近似的商標和廣告詞並存。比如上海市二中院審判的馬克。在布萊克展覽公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭侵權案中,原被告的廣告標語均包含“靈活簡單的展示架和展示系統,無需工具,隨意組合、攜帶、重復使用”等內容。原告的商標是“淩展”,被告使用“詹佳”。2.原告多為境外企業或境外企業在上海的銷售商,經營國外產品,保護的廣告多為境外設計制作。實踐中抄襲、模仿國內企業的廣告非常普遍,但國內企業主張權利的非常少;3.原告的廣告從設計到制作都有明顯的特征;4.原告和被告在同壹市場從事同業競爭業務,被告旨在搶占和排擠模仿者的產品或服務市場。

廣告與普通的文字、藝術或視聽作品具有相同的著作權,但與這些作品具有完全不同的用途和價值。廣告是經營者宣傳商品和服務,樹立企業形象的工具和手段。廣告的制作、設計和傳播是壹項重要的工商業活動。特定廣告反映特定商品、服務和特定經營者的企業形象,具有提高經營者商業信譽的功能,從而給經營者帶來競爭優勢。廣告的價值不僅體現在廣告作品的版權上,還體現在具有獨特創意的廣告的推廣和利用上。所以廣告的商業功能遠遠超過了作為作品的版權功能。但由於版權無法保護作品的“特色”或“風格”,單純依靠版權保護廣告位也無法阻止他人惡意模仿。

抄襲、模仿競爭對手廣告的特點,是壹種使公眾容易對經營者商品的性能、制作方法、質量、特點產生誤解的表示或陳述,是壹種不誠實的市場行為,目的是從與模仿者相同的市場投入中獲取不當利益。後仿廣告表面上也有獨立的著作權,實質上是同權狀態下的寄生行為,為法律所禁止。但是廣告本身有壹個軟肋,就是很難獲得專利等強有力的保護。申請外觀設計的專利保護很復雜,需要很長時間,而且費用太高。每壹種產品可能會有不同的廣告,廣告數量多,廣告具有頻率變化快的特點。因此,司法部門應加大力度制止抄襲、模仿廣告特點的侵權行為,維護和建立公平的市場秩序,督促國內企業加大廣告費用的投入,重視企業無形資產的開發和培育,走出抄襲、模仿國外企業廣告的怪圈,為加入WTO做好準備。

二、受保護廣告應具備的要素

1.模仿者必須是對廣告享有相應權利的主體,模仿者是同行業的競爭者。(1)模仿者必須是廣告作品的著作權人或取得相應的授權人。廣告從境外授權的,須提供經公證的在中國享有專用權和追索權的授權證明。壹般許可或僅有追索權的授權主體不能是主張權利的壹方,因為根據國際慣例,簡易訴訟權利的信賴不受保護。(2)廣告應與模仿廣告的產品或服務屬於同壹類別或範疇,但不應嚴格限制企業經營範圍是否相同。由於國家對企業經營範圍的逐步放寬,如果要求企業經營範圍基本壹致,可能會造成部分侵權人的逃脫。

2.廣告應具有壹定的投入和宣傳力度,在同行業中有壹定的影響力。(1)被模仿的廣告已經在競爭市場中通過各種媒介投放或傳播,並推出了相應的產品和服務。競爭者之間的廣告所代表的產品或服務市場是在同壹時間和空間內或某些市場交叉時的橫向競爭。如果廣告只投放在國外市場,國內普通消費者接觸不到廣告和廣告宣傳的產品,不會產生混淆。需要外國投資者保護的廣告應予以重點審查,因為知識產權保護具有地域性。比如原告馬克。在布萊克展覽公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭侵權案中,原告請求發布的系列廣告中有兩個版本未在中國市場傳播,法院最終判決抄襲、模仿其他三個版本的廣告構成侵權。(2)被模仿的廣告在特定市場領域對消費者有壹定影響,但不要求該廣告是知名廣告。因為模仿廣告的特征屬於不正當競爭侵權的範疇,反不正當競爭法的目的是保護當事人的自由和充分競爭,同時保證競爭的有序和公平。如果把廣告的知名度作為壹個重要的要素,那麽市場上大量的非法模仿就會被排除在禁止之外,這違背了競爭法的意誌。但另壹方面,被復制、模仿的廣告在其廣告輻射範圍內的廣告投入和宣傳也應具有壹定的廣度和深度,否則不會產生壹定的無形資產價值,也不會出現“搭便車”現象。因此,壹個首次投放市場或者即將投放市場的廣告,在市場上還沒有產生壹定的影響力之前,很難構成對廣告特點的抄襲和模仿。

3.應該有區別於同類廣告的顯著特征。不可能是市面上常見的廣告。它的表達方式很獨特,需要壹定的創意。廣告的整體布局和結構不同於同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單常見的組合和表達,即使是赤裸裸的模仿也不算侵權。但對廣告創意的要求比藝術品或實用藝術品低,甚至不需要有美感,只要有獨特的特點,易於與同類廣告區分即可。有些廣告追求“醜”的創意,有時蘊含著巨大的無形資產。目前在海外設計制作的廣告在國內被模仿的案例很多。如果這個廣告與國內廣告相比具有創新性,可能是國外廣告市場上同行業中最常見的廣告,法院很難對這方面進行審查,由模仿者承擔舉證責任。

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